Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001336
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000309 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Benigno , Fátima , Lorena , Bruno , Candido , Flor
ABOGADO/A: FABIAN VALERO MOLDES, FABIAN VALERO MOLDES , FABIAN VALERO MOLDES ,
FABIAN VALERO MOLDES , FABIAN VALERO MOLDES , FABIAN VALERO MOLDES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE CERVO (LUGO)
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000309 /2018, formalizado por Benigno , Fátima , Lorena , Bruno
, Candido , Flor , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000433 /2016, seguidos a instancia de Benigno , Fátima , Lorena , Bruno , Candido ,
Flor frente a CONCELLO DE CERVO (LUGO), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO
FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benigno , Fátima , Lorena , Bruno , Candido , Flor presentaron demanda contra CONCELLO DE CERVO (LUGO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D Benigno , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , Dª Fátima , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM001 , Dª Lorena , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM002 , D Bruno , mayor de edad, con D.N.I: nº NUM003 , D Candido , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM004 , y Dª Flor , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM005 , vienen prestando servicios para la demandada Concello de Cervo, con antigüedad de 13 de agosto de 2013, 2 de febrero de 2011, 13 de agosto de 2013, 13 de agosto de 2013, 13 de agosto de 2013 y 22 de noviembre de 2010, respectivamente, todos ellos con la categoría de 'Operario del GES' (Peón), y salario de 891,73 euros.

SEGUNDO.-La relación laboral actual entre las partes se sustenta en un contrato para obra o servicio determinado formalizado en fecha 13 de agosto de 2013, 'al amparo del convenio de colaboración, en materia de emergencia y prevención y defensa contra incendios forestales para la creación e implantación de Grupos de Emergencias Supramunicipales'. Teniendo una finalización prevista para el 31 de diciembre de 2013, pero siendo prorrogado en sucesivas ocasiones sin solución de continuidad hasta la actualidad.

TERCERO.-Interpuesta reclamación previa en fecha 27 de abril de 2016, sin que conste haya sido contestada.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D Benigno , Dª Fátima , Dª Lorena , D Bruno , D Candido y Dª Flor , contra el EXCMO. CONCELLO DE CERVO, declaro el derecho de los demandantes a ser considerados personal laboral indefinido no fijo de este último, y con antigüedad desde 13 de agosto de 2013, 2 de febrero de 2011, 13 de agosto de 2013, 13 de agosto de 2013, 22 de noviembre de 2010 y 20 de septiembre de 2011, respectivamente, condenado al demandado a estar y pasar por esta declaración, absolviéndole de las demás pretensiones formuladas contra el mismo.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Benigno , Dña. Fátima , Dña. Lorena , D. Bruno , D. Candido y Dña. Flor contra el Concello de Cervo y declara el derecho de los demandantes a ser considerados personal laboral indefinido no fijo del Concello demandado, y con antigüedad desde 13 de agosto de 2013, 2 de febrero 2011, 13 de agosto de 2013, 13 de agosto de 2013, 22 de noviembre de 2010 y 20 de septiembre de 2011, respectivamente, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, absolviéndose de las demás pretensiones formuladas contra el mismo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando que se dicte sentencia: 1. Con carácter principal acuerde la nulidad de actuaciones, reponiendo los autos al momento inmediatamente anterior a la infracción de normas y garantías del procedimiento causando indefensión, esto es, al momento inmediatamente anterior a la proposición de prueba por las partes.

2.- Con carácter supletorio, para el caso de no acordarse la nulidad de actuaciones, y con estimación del recurso, mantenga la declaración de los actores como personal laboral indefinido no fijo del Concello de Cervo en los términos y con la antigüedad señalados en sentencia, pero con estimación de las alegaciones formuladas por la parte recurrente relativas a que la categoría profesional de los demandantes a los efectos exclusivamente salariales es la de Oficial de 1ª (Peón-Conductor), en cuadrado dentro del Grupo C2, como consecuencia de la movilidad funcional existente, condenando a la administración demandada a estar y pasar por esta declaración, con todas las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, incluído el abono a cada uno de los demandantes de la cantidad de 2.670,92 euros por las diferencias salariales generadas desde el año inmediatamente anterior a la presentación de las reclamaciones de 27 d abril de 2016, cantidad a la que habrá que aplicar el recargo por mora del 10 por 100 de lo adeudado, y que se deberá seguir incrementando mensualmente en la cuantía que corresponda, desde el 1 de mayo de 2016, por aplicación del artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

SEGUNDO. - Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse infracción de las normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la parte, señalando que se ha producido la infracción de los artículos 85.1 , 87.1 , 87.4 , 90 , 91 , 92 , 93 , 94 , 95 y 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando, en síntesis, que la parte demandada, en el acto del juicio, la formulado las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de inadecuación de procedimiento, excepciones que fueron resueltas por el juez a quo en el acto del juicio, aproximadamente al minuto 20 de la grabación, desestimando la primera y estimando la segunda, señalando al respecto que el juicio y la prueba del mismo versaría exclusivamente sobre la cuestión relativa al carácter fijo o indefinido de la relación laboral que unía a las partes, con expresa exclusión de la cuestión relativa al devengo de cantidades pro el desempeño de funciones de superior categoría, habiéndose formulado la correspondiente protesta por la parte recurrente, siendo privada la parte de la posibilidad de proponer determinados medios de prueba relativos a las labores de conducción realizadas por los actores, y, a pesar de lo resuelto, el Magistrado ha cambiado de parecer en la sentencia y considera que, tras una lectura más detenida de la demanda no existiría inadecuación de procedimiento, por lo que las pretensiones de las partes eran ajustadas al procedimiento, resolviendo sobre la cuestión relativa al desempeño de funciones de superior categoría ligadas a las funciones de conducción, desestimando la demanda en este punto por considerar que no se ha aportado prueba suficiente relativa a esta cuestión, produciéndose infracción de normas o garantías del procedimiento que han generado indefensión a la parte.

Es constante la jurisprudencia que señala que, la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional, por sus negativas consecuencias sobre el proceso y que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , generadores de indefensión.

Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984 , 48 ] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva está integrado, entre otros, por el de 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa', tal y como dispone el artículo 24.2 de la Constitución Española , salvo que, tal y como establece el artículo 90.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia, se hayan obtenido con violación de derechos fundamentales o libertades públicas y, además aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles, tal y como establecen los artículos 283.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, señalando que 'El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal' - sentencia 147/87 , recogiendo la doctrina de este Tribunal en sentencias 116/83 de 7 diciembre ; 51/85 de 10 abril y 30/86 de 20 febrero , entre otras-; manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que 'para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria' - sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1986 .

Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia de 11 de octubre de 1999 , ha entendido que 'no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'; pero no el 'derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada' - sentencia 89/1986 - en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer - sentencias 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 -, y no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuando no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En su sentencia de 12 de julio de 2004 , reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000, el Tribunal Constitucional establece que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'.

La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre , al declarar que «el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836 ) de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993, 116 ]). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional»; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral -hoy artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

En el presente caso, visionada la grabación del juicio, el juez a quo, en el acto del juicio y tal y como señala el recurrente en el motivo del recurso, ha resuelto las excepciones formuladas por la representación del Concello de Cervo, desestimando la de litisconsorcio pasivo necesario y, estimando la de inadecuación de procedimiento, ha señalado al respecto que el juicio y la prueba del mismo versaría exclusivamente sobre la cuestión relativa al carácter fijo o indefinido de la relación laboral que unía a las partes, con expresa exclusión de la cuestión relativa al devengo de cantidades por el desempeño de funciones de superior categoría, lo que ha impedido a la parte recurrente proponer y practicar prueba al respecto y obligaría al juez a quo a resolver conforme a lo acordado verbalmente en el acto del juicio.

La parte recurrente formuló protesta, respecto a lo acordado por el juez a quo y éste, lejos de atenerse a lo resuelto, al estimar la excepción formulada de contrario de inadecuación de procedimiento, no entrando a conocer sobre la existencia o no de diferencias salariales derivadas de la realización de funciones de superior categoría, has entrado a conocer, concretamente en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, sobre dicha cuestión, desestimando la pretensión contenida en la demanda al respecto, por cuanto no ha resultado acreditado que los actores realicen habitualmente las funciones de conductor motobomba.

Es decir, por un lado, el juez a quo ha estimado, en el acto de juicio, la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por la representación del Concello de Cervo, limitando el objeto del procedimiento a la cuestión relativa a la existencia o no de relación laboral indefinida no fija entre las partes y excluyendo la relativa al desempeño de funciones de superior categoría y a la consiguiente existencia o no de diferencias salariales, lo que impide a la parte proponer y practicar prueba respecto a esta última cuestión, habiendo formulado la parte la oportuna protesta por la estimación de la excepción. De otro lado y obviando lo resuelto en el acto del juicio, el juez a quo entra a conocer sobre la posible realización de funciones de superior categoría y de existencia o no de la derivada diferencia retributiva, para llegar a la conclusión de que debe desestimar dicha pretensión por falta de prueba, sin tener en cuenta que dicha falta de prueba puede producirse por la decisión adoptada en el acto de juicio, de estimar la excepción de inadecuación de procedimiento y limitar el objeto de la litis a la cuestión relativa a la existencia o no de relación laboral indefinida no fija entre las partes, excluyendo la relativa al desempeño de funciones de superior categoría y a la consiguiente existencia o no de diferencias salariales, lo que evidentemente produce indefensión a la parte, que vé como no puede prosperar su pretensión como consecuencia de la acordada limitación del objeto del proceso, que le ha impedido, implícitamente, proponer y practicar prueba respecto a la citada realización de funciones de superior categoría y a la existencia o no de diferencias salariales.

En consecuencia, se ha producido en el acto del juicio una infracción de normas de procedimiento que ha determinado indefensión en la recurrente, por lo que, conforme a lo dispuesto en los artículos 240 de la Ley 6/1985 , de 1 julio, Orgánica del Poder Judicial, y 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede declarar la nulidad de actuaciones posteriores al momento de la admisión a trámite de la demanda, mandando reponer los autos al momento anterior a la celebración del acto del juicio oral, para que previo nuevo señalamiento y celebración, con proposición y práctica de la prueba que las partes interesen, por el Juzgador de instancia, con total libertad de criterio, se dicte sentencia, resolviendo todas las cuestiones planteadas por las partes.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. FABIÁN VALERO MOLDES, en nombre y representación de D. Benigno , DÑA... Fátima , DÑA, Lorena , D. Bruno , D, Candido y DÑA.

Flor , contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Lugo , en autos seguidos a instancia de los RECURRENTES frente al CONCELLO DE CERVO, sobre RECO NO CIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD, debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a la celebración del acto del juicio oral, para que previo nuevo señalamiento y celebración, con proposición y práctica de la prueba que las partes interesen, por el Juzgador de instancia, con total libertad de criterio, se dicte sentencia, resolviendo todas las cuestiones planteadas por las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.