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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2021 de 26 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Social
Fecha: 26 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021101625
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2528
Núm. Roj: STSJ GAL 2528:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000415 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000309/2021, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Pablo Martínez de Llano Orosa, en nombre y representación de Pio, contra la sentencia número 366/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000415/2020, seguidos a instancia de Pio frente a Ricardo, Romeo, Roque, MOLDURAS DEL NOROESTE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por de D. Pio, absolviendo a MOLDURAS DEL NOROESTE, S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Y frente a la sentencia de instancia que desestima la demandad presentada por el actor frente a la empresa demandada de todas las pretensiones contenidas en la demanda.
Se alza e suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a varios motivos, amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídica, en el segundo infracción del artículo 47 del ET y art 23 del Real Decreto ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID -19, e infracción de la jurisprudencia, y en el tercero denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC en relación con el art 97 de la LRJS y art de la CE sobre congruencia de la sentencia e infracción de la jurisprudencia sobre congruencia de la sentencia.
Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada.
El motivo que ha de examinarse en primer lugar es el amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, y si bien la recurrente en el tercer motivo del recurso, lo ampara en el apartado c) lo cierto es que denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 218.1, de la LEC en relación con el art 98 de la LRJS y articulo 24 de la CE, sobre congruencia de la sentencia, denunciando normas de carácter procesal y alega falta de congruencia de la sentencia, siendo así que por la vía del apartado c) solo cabe la denuncia de normas de carácter sustantivo; ello no obstante, ha de reconducir la sala el motivo por la vía del apartado a) pues una de las causas que puede llevar a decretar la nulidad de la sentencia dictada es la falta de congruencia; Alegando la recurrente en esencia incongruencia interna de la sentencia, por cuanto que el HDP 8 de la sentencia se desprende que el actor continuo desarrollando diversas labores inherentes a su puesto de trabajo durante el tiempo en que la empresa había decidido suspender su contrato, y ello por no abonar su salario y continuó con la prestación de servicios similar a la anterior a dicha suspensión; Y ello no obstante en los fundamentos de derecho la juzgadora razona que no existe prueba alguna de que durante los dos periodos de suspensión de su contrato de trabajo, el demandante realizase ninguna labor de coordinación que parece tenía asignada', por lo que existe incongruencia interna al existir falta de concordancia entre los fundamentos jurídicos y el fallo.
El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996, ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.
Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.
De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:
a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.
b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.
c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.
d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.
Debe recordarse que, tanto el Tribunal Supremo - sentencias de 29 de junio de 1991 (RJ 1991, 6828) y 4 de noviembre de 1997-, como el Tribunal Constitucional -Sentencias 14/85 y 39/93 (RTC 1993, 39) - han considerado - a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de 'responder detalladamente' a todas las alegaciones y contra alegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.
En el presente caso se denuncia la existencia de incongruencia interna de la sentencia por estimar que existe contradicción entre el relato factico y la fundamentación jurídica, incongruencia interna que la sala estima, que en modo alguno se ha producido, pues no existe en el supuesto de autos contradicción alguna entre los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia, ni entre el relato factico y la fundamentación jurídica, pues la sentencia de instancia en el relato fáctico (HDP 8) en modo alguno recoge, como indica el recurrente, que el trabajador continuo desarrollando diversas labores inherentes a su puesto de trabajo, durante el tiempo en que la empresa había decidido suspender el contrato, y ello por no abonar el salario, sino que el HDP 8 se limita a recoger que durante el periodo de suspensión, el trabajador reenvió a la direccioncomercial@grupo molduras.com varios correos electrónicos con pedidos, petición de presupuestos o información de clientes también envió a esa misma dirección, a la atención de Ascension, algunos pedidos de material, e igualmente envió un pedido al representante legal D Ricardo, responsable de calidad, que fue declinado por la gerencia, al dar este conocimiento, por no ser el cauce adecuado, y lo cierto es que también consta en el HDP 4 que el día 15 de abril el gerente de la empresa envió un correo electrónico al departamento de informática,comunicándole que a partir de ahora ya hablo con el actor y gestionara su email desde aquí, por lo que le solicita la clave de acceso, y así los correos recibidos en la direccióncomercial@grupomolduras.com, que era la que empleaba el trabajador, los leía también, durante el periodo de suspensión, la gerencia y Dª Ascension adscrita al departamento comercial, recibió durante ese periodo correos de clientes, que D Pio le reenviaba; y además el gerente de la empresa había avisado a los clientes de Portugal, que les atenderán, durante la situación excepcional que vive el país, telefónicamente de 8 a 16 horas, o en la dirección de correo electrónico comercial@grupomolduras.com.; y la propia juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica, razona que no existe prueba alguna de que durante los dos periodos de suspensión del contrato del trabajador, este realizase ninguna labor de coordinación, que tenía asignada, tampoco ningún cobro de Portugal, y consta que tras alcanzarse el acuerdo del ERTE las únicas actuaciones de la empresa en relación con el trabajo del actor fueron comunicarle los periodos de suspensión, darle opciones para que no atendiera llamadas de clientes en el móvil, reedirigir la dirección de correo que el utilizaba a la de la gerencia, para así poder leer los correos de los clientes que llegaran e informar a los de Portugal de los canales de comunicación con la empresa durante la situación de estado de alarma. Por consiguiente el fallo de la sentencia que desestima la demanda en atención a los fundamentos de derecho y con apoyo al relato factico, no incurre en modo alguno en incongruencia interna, razones que conducen a la desestimación del motivo.
1.- En primer lugar interesa la Modificación el HDP 7 a fin de que se modifique el mismo por otro con el siguiente texto: 'Las tareas del trabajador como director comercial consisten en llevar la zona de Portugal, a efectos de coordinar a comerciantes y agentes e igualmente en España.'
2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP el séptimo bis con el siguiente texto:' El trabajador gestiono pedidos y sus incidencias del cliente BRICOMART el 4/5/2020 ante falta de respuesta de la empresa. Igualmente se encargó de pedidos del mismo cliente el 22 de mayo de 2020.'
3.- En tercer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP el séptimo ter con el siguiente tenor literal: 'El 22 y 26 de mayo de 2020 se dirige correo electrónico de lordmader únicamente a Pio (dircomercial@grupomolduras.com) con solicitud de presupuesto.'
4.- Pretende asimismo la revisión del HDP 8, párrafo segundo, a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto:' También envió y gestiono, a la atención de Dª Ascension, algunos pedidos de material. El demandante es el superior jerárquico de Dª Ascension, siendo esta administrativa comercial.'
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Por lo que ha de examinarse separadamente las revisiones interesadas; Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 7, y con apoyatura procesal en la documental que cita, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que en el HDP 7 que se pretende modificar ya consta esencialmente lo que se pretende introducir, que son las funciones que realizaba el actor, y que fueron deducidas, tal y como recoge la fundamentación jurídica de la sentencia, del interrogatorio de la representación legal de los trabajadores y de las testificales.
Por lo que se refiere a las modificaciones interesadas en segundo y tercer lugar, y que pretende adicionar un HDP séptimo bis y HDP séptimo ter, en concreto se pretende adicionar el contenido de dos correos electrónicos en los que se dice que en dos días se dirigió a él un cliente, pretensión de adición fáctica que la sala estima que no ha de prosperar y ello por cuanto que tales hechos entrarían en abierta contradicción con lo recogido en los HDP 4 y 5 y 6 de la sentencia de instancia, y pretende en definitiva introducir elementos facticos en base a dos correos electrónicos recibidos en su cuenta de e-mail en dos días concretos, cuando quedo acreditado que su cuenta de correo se gestionaba desde la empresa durante los periodos de suspensión, y nunca se dio orden al actor de trabajar durante ese periodo (HDP que el actor no pretende suprimir), consideraciones idénticas ha de efectuar la sala respecto de la adición pretendida en el HDP 8, o pudiendo pretender el actor que siguiese manteniendo contacto con los clientes cuando en la propia sentencia ya consta que el propio actor cuando la empresa se dirigió a él para solucionar el tema de su teléfono móvil, esta afirma que ' todas las personas que se quieren dirigir a la empresa lo hacen a través del teléfono de la empresa o a través de internet', y además señala particulares sin remitir a las contestaciones que se contienen en los propios correos, donde se le indica que ya está tramitando y que ya tienen conocimiento.
Por todo ello las adiciones y modificaciones fácticas propuesta no pueden prosperar, y no puede pretender la recurrente, en base a las mismas pruebas, sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente, salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.
Pues bien respecto de ello decir que, en primer lugar el artículo 47 del ET que regula la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, establece que:
1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.
La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas.
La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.
Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo.
Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.
La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.
2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.
3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo.
4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.
Por otra parte el artículo 23 del Real decreto -ley 8/2020 de 17 de marzo de Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción, establece que:
1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.
c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.
Que para resolver las cuestiones planteadas en el presente motivo del recurso, ha de partir la sala de los hechos que constan en el relato factico y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes :a) el demandante D Pio presta servicios para la empresa Molduras del Noroeste SL, desde el 2 de octubre de 2000 con categoría de director comercial y salario de 7.694,63 euros mensuales) el día 25 de marzo de 2020 la empresa comunico a los delegados de personal el inicio de una regulación de empleo temporal de suspensión de contratos de trabajo al amparo de lo previsto en el art 47 del ET, y del art 23 del real Decreto ley 8/2020 de 18 de marzo, tras el periodo de consultas, en que la parte social no expuso ninguna circunstancia particular del Sr Pio, el 27 de marzo de 2020 se firmó acta de fin de periodo de consultas con acuerdo .c) El día 8 de abril de 2020 el trabajador firmo la comunicación de suspensión de su contrato de trabajo en dos periodos :del 14-4-2020 al 14-06-2020 y del 16-08-2020 al 16-09-2020 . d) El 16 de abril de 20220 el gerente de la empresa envió un correo electrónico al departamento de informática con el siguiente contenido 'Hola Abelardo, ya hable con Pio, a partir de ahora vemos y gestionamos su email desde aquí Por favor, envíame las claves de acceso y déjalo como esta en el móvil. Los correos recibidos en la dirección dircomefrcial#grupo molduras.com, que era la que empleaba el trabajador, los leía también durante el periodo de suspensión, la gerencia. La trabajadora Dª Ascension, adscrita al departamento comercial, recibió durante este periodo correos de clientes, que a pesar de ello, le reenviaban D Pio. e) El 15 de abril de 2020 el gerente de la empresa envió un correo electrónico a D Ascension para que enviara el contenido a ella y con copia oculta a los cliente de Portugal conforma a lo que sigue: 'Con motivo de la situación excepcional que está sufriendo nuestro país, informamos que les atenderemos telefónicamente de 8 a 16 (horas de España) en (34) 981661358 y en nuestro horario habitual en comerial#grupo molduras.com, Rogamos nos comuniquen sus consultas, presupuestos, pedidos y otras informaciones a comercial#grupomolduras.com,..' la trabajadora envió el correo a los clientes de Portugal. f) El 14 de mayo de 2020, en respuesta a una pregunta planteada por unos de los representantes legales de la empresa en relación al móvil utilizado por D Pio , el gerente le envió un correo que dice lo siguiente: 'Hola Ricardo, ante la pregunta de antes se le ha planteado las siguientes alternativas: Buenos días ante la duda del uso del teléfono móvil de la empresa que tiene en su poder y dado que ya se le ha comentado en varias ocasiones recordamos las tres alternativas dadas antes del inicio del ERTE: 1.- entrega por su parte dl móvil en las oficinas de la empresa para atender desde aquí las llamadas recibidas de clientes: 2.- Derivar las llamadas a los teléfonos de la empresa 981661357/63776909 y serán atendidas desde aquí, y 3.- Apagar el teléfono móvil.'
Ese mismo día, el trabajador envió un correo al representante legal diciéndole que el móvil se lo dieron para fines particulares y de empresa, y que 'por otra parte todas las personas que se quieren dirigir a la empresa ya lo hacen a través del teléfono de empresa o a través de internet.' g) las tareas de trabajador como director comercial consisten en llevar la zona de Portugal, coordinar a comerciantes y agentes y realizar cobros de Portugal. Generalmente viajaba a Portugal de lunes a jueves de cada semana. h) Durante el periodo de suspensión, el trabajador reenvió a la dirección comercial#grupomolduras.com varios correos electrónicos de pedidos, petición de presupuestos o información de clientes. También envió a esa dirección, a la atención de Dª Ascension, algunos pedidos de material. Igualmente envió un pedido al representante legal D Ricardo, responsable de calidad que fue declinado por gerencia, al darle este conocimiento, por no ser el cauce adecuado.
Pues bien, partiendo de estos datos facticos, la sala, estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, que, dejando sentado que las funciones del actor consistían en llevar la zona de Portugal y coordinador a todos los comerciantes y agentes y realizar los cobros de Portugal, no existe prueba alguna, de que durante los dos periodos de suspensión de su contrato de trabajo, el demandante, realizase ninguna labor de coordinación que tenía asignadas, y tampoco realizo ningún cobro de Portugal, ni obviamente viajo a Portugal de lunes a jueves; y resulta acreditado que desde que se alcanzó el acuerdo en el ERTE, las únicas actuaciones de la empresa en relación con el trabajo del demandante, se limitaron a comunicarle los dos periodos de suspensión del contrato, darle opciones para que no atendiera llamadas de clientes en el móvil, reedirigir la dirección de correo que el utilizaba a la gerencia, para poder así leer los correos de clientes que llegaran, e informar a los clientes de Portugal de los canales de comunicación con la empresa durante esta situación; y si bien el demandante envió algunos pedidos a la empresa, el grueso de su actuación se centró en el reenvío de correos que recibía en su dirección de correo a la dirección de correo de la empresa, dirección de correo, que ya había sido redirigida por la empresa a la gerencia, dada la suspensión del contrato del actor; y desde luego no existe prueba alguna de que la empresa demandada requiriese al actor que continuase en la prestación de servicios durante la suspensión, antes al contrario, consta que tras comunicarle los dos periodos de suspensión del contrato, y reedirigir la dirección de correo que utilizaba el actor a la gerencia, comunicando a los a los clientes portugueses los canales de comunicación con la empresa durante la situación excepcional del estado de alarma, e incluso se dirigió al actor dándole opciones para que no atendiera las llamadas de los clientes;
Por tanto, tal y como se deduce de los hechos declarados probados, no consta en modo alguno acreditado que el demandante desarrollara durante la suspensión del contrato, el trabajo habitual que venía desarrollando antes de la suspensión, ni tampoco que se desplazara a Portugal, lo que hacía antes de la suspensión de lunes a jueves, ni consta en definitiva que el actor realizará trabajo alguno, más allá del reenvió de correos que el recibía en la dirección de correo electrónico que, por otro lado, se estaba viendo y tramitando desde gerencia; y la empresa lejos de dará orden alguna al actor que realizar trabajo alguno durante los dos periodos de suspensión, se limitó a comunicar los periodos de suspensión, a gestionar la cuenta de correo electrónico corporativa del actor, a comunicar a los clientes de Portugal el nuevo canal de comunicación e incluso a darle opciones al actor con el teléfono móvil para que no desarrollase trabajo alguno.
Por todo ello, la sala entiende que no se aprecia actuación ilícita alguna de la empresa, ni hubo en ningún caso orden alguna de la empresa al demandante de que continuase trabajando peses a tener suspendido el contrato, no acreditándose en modo alguno el fraude de ley alegado por la demandante:
Por todo ello y al haberlo estimado así la sentencia de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo y por ende del recuso.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D Pio contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre e dos mil veinte dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de la Coruña, en los autos nº 415/2020 seguidas a instancias del actor contra Molduras del Noroeste SL, D. Romeo, D. Roque y D. Ricardo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos