Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3120/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004451
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003120 /2017 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000891 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Teofilo
ABOGADO/A: MATIAS MOVILLA GARCIA
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO
ABOGADO/A: MARTA MARIA GANDARA MOURE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNAÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003120/2017, formalizado por el/la Letrado D. Matías Movilla García,
en nombre y representación de Teofilo , contra la sentencia número 212/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000891/2016, seguidos a instancia de
Teofilo frente a CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª ROSA Mª RODRGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teofilo presentó demanda contra CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 212/2017, de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Teofilo , provisto del DNI NUM000 , con antigüedad de 12 de septiembre de 2013 estuvo prestando servicios a tiempo completo como técnico de gestión (Grupo A2, Nivel 4), por cuenta y bajo la dependencia del Consorcio de la Zona Franca de Vigo (CZFV), percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 2.437, 97 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El Consorcio de la Zona Franca de Vigo es una entidad de derecho público creada por Decreto de 20 de junio de 1974 bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Hacienda, para la promoción, gestión y explotación, en régimen de derecho privado, directamente o asociado a otros organismos, todos los bienes, de cualquier naturaleza integrantes de su patrimonio, y situados fuera del territorio de la Zona Franca, que le pudieran pertenecer en virtud de cualquier título admisible en derecho, con el fin de contribuir al desarrollo y dinamización económica y social de su área de influencia, lo que incluye proyectos como los de los parques industriales o empresariales de Balaídos, Valladares o A Granxa o el del Parque Empresarial de Porto do Molle inaugurado en el año 2010 tendente a dar cabida a actividades de tipo industrial, comercial, sociales de ocio, con 40 naves modulares, un centro de negocios e iniciativas empresariales y un centro tecnológico de oficinas. Tiene su sede oficial en el área portuaria de Bouzas, en el que se emplazan los servicios centrales del Consorcio y de la Delegación del Estado.

El CZFV se vertebra, eminentemente, en dos líneas de actividad como son la explotación inmobiliaria y la promoción económica. Este última se divide, a su vez, en el área de emprendimiento y en el de comercialización de espacios.



TERCERO.- En el año 2013 se inauguró el Centro de Iniciativas Empresariales y Centro de Negocios de Porto do Molle en la localidad de Nigrán, que ocupa un inmueble de 11.950 m2, marcando como objetivos la promoción de las actividades de incubadora de empresas (ayuda y asesoramiento técnico a emprendedores), espacios de co-working, centro de excelencia de innovación dirigida Pymes y aceleradora de empresas (estimular el desarrollo local con la creación de nuevas empresas, apoyando a los emprendedores en el lanzamiento, mejora y desarrollo de sus ideas empresariales) y otras actividades de apoyo tanto en el área de innovación como de emprendimiento, entre las que se mencionaban actividades en enclave tecnológico, red incuba o punto PIDI.

Tras la construcción de ese edificio, se diseñó una estrategia de comercialización y de comunicación previendo un horizonte temporal de 3 años para poder evaluar los programas y sus resultados.



CUARTO.- Con el ánimo de dotar a dicho centro dependiente del CZFV de la conveniente estructura de personal, el organismo demandado recabó permiso del Ministerio de Hacienda para la contratación de tres técnicos con el carácter de fijos o, en su defecto, temporales, obteniendo finalmente autorización para la contratación de dos técnicos bajo la modalidad temporal de un contrato por obra o servicio determinado, precisando el órgano administrativo supervisor que no podrían desempeñar funciones diferentes a las descritas, que habría que especificar con claridad el objeto de esa contratación, su autonomía y sustantividad propia respecto de la principal de la entidad, no siendo susceptible de conversión en una actividad permanente.



QUINTO.- En el mes de mayo del 2013 el CZFV sacó a concurso público dos plazas de personal laboral temporal de técnico bajo los perfiles de jurídico y de agente de empleo para la puesta en marcha del Centro de Iniciativas Empresariales y Centro de Negocios de Porto do Molle en la localidad de Nigrán, resultando seleccionado el actor para la ocupación de la plaza con el perfil de agente de empleo, dando lugar a que suscribiese un contrato por obra o servicio determinado desde el 12 de septiembre de 2013 hasta el fin de obra o servicio identificada como apoyo en las acciones encaminadas a la puesta en funcionamiento del Centro de Negocios y de Iniciativas Empresariales de Porto do Molle, así como el apoyo y asesoramiento a los emprendedores.

El puesto de técnico de gestión con perfil de agente de empleo aparecía descrito en el Anexo II de las bases públicas del proceso selectivo, cuyas atribuciones con carácter general incluían labores de apoyo en las acciones encaminadas a la puesta en funcionamiento del centro y apoyo y asesoramiento a emprendedores, prestándoles ayuda en la elaboración de los planes de empresa, análisis de viabilidad de los proyectos, apoyo y gestión para la constitución de empresas, apoyo para el desarrollo de idea de negocio, análisis de mercado, ayuda al emprendedor para la internacionalización de la empresa, en la búsqueda de fuentes de financiación o en la gestión y tramitación de subvenciones, la colaboración en todas las acciones que se desarrollen con emprendedores y en el centro de negocios, acciones de dinamización y puesta en marcha del proyecto y cualquier otra actividad o tarea de soporte para el funcionamiento del centro.



SEXTO.- El actor participaba en tareas de apoyo tanto en la gestión de espacios como de gestión documental de todos los procesos y procedimientos de funcionamiento del centro.

SÉPTIMO.- Por medio de instancia registrada el 3 de junio de 2016, el actor solicitó el reconocimiento administrativo de su condición de personal laboral indefinido no fijo del CZFV imputando un fraude en la contratación, que ha sido desestimada mediante Resolución de 1 de julio de 2016, dando lugar a que el actor haya interpuesto el 8 de julio de 2016 una demanda en materia de reconocimiento de derecho que ha sido turnada al Juzgado de lo Social N2 4 de Vigo.

OCTAVO.- El 30 de junio de 2016 doña Tarsila solicitó por correo al actor y al otro técnico de gestión contratado que acabasen de elaborar el manual de los puestos, tal y como les había comentado en varias ocasiones desde hacía meses en previsión de la finalización de sus contratos, apremiándoles dado que tales manuales deberían estar confeccionados antes de llegase la terminación de sus respectivos contratos.

Dicho manual tenía por objeto plasmar o reglamentar por escrito todos los modelos de procedimientos para las distintas fases de los trabajos que tenían encomendados, a modo de pauta informativa, resumen o protocolo de los trámites a seguir para cada de unas modalidades de contratación, de forma que los nuevos trabajadores que se fuesen incorporando al centro dispusiesen de una guía sobre los métodos de trabajo que venían asumiendo el actor y el otro técnico de gestión.

NOVENO.- El 13 de enero de 2016 el CZFV aprobó las bases de la convocatoria para la provisión de tres puestos de personal laboral fijo de técnico/a para cubrir con personal funcionario o laboral fijo procedente de un departamento u organismo público del sector público estatal, que por Resolución de 3 de junio de 2016 de la Delegada del CZFV fueron adjudicadas a los tres únicos candidatos que habían superado el proceso selectivo, renunciando dos de ellos por escritos de 4 y 18 de julio de 2016, por lo que quedaron desiertas, motivando una nueva convocatoria de dos puestos de técnico en virtud de Resolución de la Delegada del CZFV de 22 de julio de 2016 para cubrir con personal funcionario o laboral fijo procedente de un departamento u organismo público del sector público estatal DÉCIMO.- Ante las vacantes existentes, el CZFV optó a finales de julio por trasladar de manera temporal a doña Adriana al Centro de Negocios de Porto do Molle, quien recibió formación a cargo del demandante.

UNDÉCIMO.- Por su parte, en el mes de diciembre de 2016 se incorporaron dos técnicos llamados don Juan Ramón y doña Camino con la previsión ocuparse de la gestión de proyecto que el actor y el otro compañeros habían puesto en funcionamiento y llevado a cabo durante esos tres años.

DUODÉCIMO.- La reclamación planteada por el actor causó malestar en los órganos directivos del CZFV llegando a comentar uno de los responsables que si ganaba lo despedía al día siguiente.

DECIMO

TERCERO.- El 22 de agosto de 2016 el actor recibió comunicación por escrito anunciándole la finalización de su contrato de trabajo por obra o servicio con efectos del día 11 de septiembre de 2012, en que se le abonó una indemnización por fin de contrato por valor de 2.416,20 euros.

DECIMO

CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al cese la representación legal de los trabajadores.

DECIMO

QUINTO.- El actor presentó reclamación previa ante el CZFV el 16 de septiembre de 2016, que fue desestimado por Resolución de 14 de octubre. La demanda ha sido interpuesta el día 13 de octubre de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por DON Teofilo contra el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO y la intervención del MINISTERIO FISCAL, declarando la improcedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 11 de septiembre de 2016 y, con arreglo a este pronunciamiento, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso habrá de saldar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 79,93 euros diarios, o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de siete mil novecientos trece euros con cuarenta y un céntimos de euro (7.913,41€).

A tal efecto, se podrá compensar sobre esta última suma la cantidad ya solventada por la cantidad de 2.416,20 euros.

Se advierte expresamente a la demandada que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teofilo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido de que había sido objeto el actor con fecha 11-9- 2016.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) la corrección en el Hecho Declarado Probado Quinto, en tanto en cuanto se recoge que hubo un concurso sobre dos puestos de personal laboral técnico bajo los perfiles de jurídico y de agente de empleo; señala que el actor resulta seleccionado para la ocupación de la plaza con el perfil de agente de empleó ., cuando consta en la prueba que el actor desempeñaba la plaza con perfil de jurídico.

La revisión se admite en el sentido que figura en el hecho probado para la ocupación de la plaza con el perfil de jurídico .

Y B) que en ultimo párrafo del hecho probado quinto donde se recoge la descripción del puesto de Técnico de Gestión, perfil de agente de empleo recogidas en el Anexo II de la convocatoria se sustituya por el siguiente texto: El puesto de técnico de gestión con perfil jurídico aparecía descrito en el Anexo II de las bases públicas del proceso selectivo, cuyas atribuciones con carácter general incluían: elaboración y revisión de contratos, tramitaciones, expedientes, etc. relacionados con el centro y todas las actividades que se lleven a cabo en él - apoyo y asesoramiento a emprendedores en materia legal, fiscal y laboral. Apoyo en materia jurídica en las acciones encaminadas a la puesta en funcionamiento del Centro, así como el apoyo y asesoramiento a emprendedores, en términos más generales: - gestión para la constitución de una empresa - colaboración en todas las acciones que se desarrollen con emprendedores - apoyo jurídico al equipo del Centro soporte para la preparación de documentación para la puesta en marcha de los edificios - soporte en la mejora de normas y sistemas de funcionamiento del Centro - acciones de dinamización y de puesta en marcha del proyecto, así como - cualquier otra acción encaminada a la mejora del servicio del centro y por tanto del funcionamiento del mismo.

La revisión no se admite ya que es intrascendente para la resolución de fondo, tal y como está redactado el inmodificado hecho probado primero.

Y C) por ultimo para añadir al hecho probado 13º lo siguiente: Constando en la misma: Por medio de la presente le comunico que el próximo día 11 de septiembre de 2.016, finaliza el contrato de duración determinada, en la modalidad de Contrato por Obra o servicio determinado suscrito por Vd. con esta empresa cuyos datos se indican en el comienzo de este escrito, debido a la finalización de la obra objeto de dicho contrato.

La adición se apoya en la carta anunciando la extinción de la relación laboral que obra en el Folio 369 de autos, dentro de la prueba documental de esta parte actora.

Que tampoco admitimos porque dicho contenido ya consta y no añade nada nuevo al hecho probado 13º que la sentencia recurrida redacta.



SEGUNDO.- En sede jurídica y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los trabajadores en relación con los artículos 23 y 24 de la Constitución Española y de la Disposición Adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores . Alegando en esencia que el puesto de trabajo del actor era un puesto indefinido desde su inicio por haberse realizado con un contrato fraudulento y si desde el primer momento en que comenzó a prestar servicios en una actividad permanente y consustancial de la empleadora, el mismo 12 de septiembre del 2.013, procediendo la administración a proveer esta plaza de indefinido 3 años después pero, en lugar de estructurándolo a través de un proceso en el que el trabajador indefinido pudiera concurrir, lo efectúa a través de un proceso interno que le impide acceder en condiciones de igualdad a ese puesto de trabajo (las funciones y cargos públicos) se vulnera el artículo 23 de la Constitución .

La denuncia no se admite porque como se alega en la impugnación del recurso, se trata de una cuestión nueva, no alegada ni en la reclamación previa, ni en la demanda, ni en la fase se ratificación de la misma en el acto del juicio oral, y que solo la alega en conclusiones, y conforme a reiterada jurisprudencia a través de este recurso resulta inadmisible la introducción de una cuestión nueva; las infracciones alegadas han de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en instancia, sin que sean admisibles otras distintas, que provocarían la transformación de su naturaleza, convirtiéndolo en una nueva instancia. Así lo ha dicho, en SSTS 19 febrero 2009 (rec. 2748/2007 ; 8 enero 2000 (rec. 461/1999 ); 18 junio 2012 (rec. 221/2010 ); 6 febrero 2014 (rec. 261/2011 ) o 22 septiembre 2014 (rec. 205/2013 ). Los motivos del Recurso de suplicación que comportan la proposición de una cuestión nueva deben rechazarse tanto por aplicación del principio de justicia rogada ( art. 216 de la LEC ), cuanto por el carácter extraordinario del recurso de suplicacion, como por la garantía de defensa de las partes.

Y sentencias del TS 26-11-2012 y 4 de octubre de 2007 (rcud. 5405/2005 ), y de 22-4-2015 que cita la impugnación del recurso... La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula principio de justicia rogada, dispone que los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las cuestiones nuevas planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la contraprestación o resistencia del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

Ahora bien, parece lógico entender que en aquellos temas o cuestiones que pueden ser apreciados de oficio por los Tribunales, difícilmente puede ser tomada en consideración la interdicción de la alegación de cuestiones nuevas en el recurso o recursos, salvo supuestos muy determinados y específicos ajenos al caso de que se trata en esta litis. Este criterio se basa en las siguientes razones: a).- Como se ha dicho poco más arriba, el rechazo de la formulación de cuestiones nuevas en el recurso, se funda en el principio de justicia rogada que conforma el proceso judicial español. Ahora bien, si un determinado tema puede ser examinado por los Tribunales, de oficio, con respecto a él no rige este principio, pues se trata de una excepción al mismo; y si en relación con ese tema no se aplica este principio procesal, falta el fundamento esencial para poder apreciar la existencia de cuestión nueva.

b).- Si la cuestión podía ser examinada de oficio por el Juez de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen.

Y es mas la sentencia de 22-4-2015 matiza que... Tanto la jurisprudencia contencioso-administrativo como la social mantienen al presente una evidente flexibilidad al exigir el requisito de correspondencia entre la vía administrativa y el proceso judicial, que refiere el art. 72 LRJSLegislación citada afirmando que «... no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de... conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo...». Flexibilidad que responde al propósito del legislador -así, el Preámbulo de la Ley 29/1998 - de superar el carácter estrictamente revisor de la actuación de los Tribunales [así, la STS 15/02/12 -rcud 4262/10 Jurisprudencia citada a favorViudedad. Variación sustancial de la demanda. -), lo que justifica que -como el recurso argumenta- se distinga entre el rechazable «cambio en la pretensión» [desviación procesal inaceptable, para las SSTC 98/1992 Jurisprudencia citada a favorImpugnación acuerdo consistorial.

Inexistencia de variación de la pretensión. , 160/2001Jurisprudencia citada a favorImpugnación acuerdo consistorial. Inexistencia de variación de la pretensión. , 133/2005Jurisprudencia citada a favorImpugnación acuerdo consistorial. Inexistencia de variación de la pretensión. y 158/2005, de 20/JunioJurisprudencia citada que reiteran] y el admisible «cambio en la fundamentación de la pretensión» [en tal sentido, la STS 3ª 15/06/02 -rec. 2465/97 Jurisprudencia citada a favorImpugnación acuerdo consistorial. Inexistencia de variación de la pretensión. -]; pero -destaquemos- ello en el ámbito de la relación entre la vía administrativa y el proceso judicial. Y a los concretos efectos de que tratamos no cabe olvidar que el art. 151 LRJSLegislación citada que se aplica mantiene - respecto del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral- que «el procedimiento... se regirá por los principios y reglas del proceso ordinario» y que «[e]n lo no expresamente previsto serán de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso- administrativa...».

En este sentido conviene destacar que incluso la doctrina constitucional sigue en este punto la jurisprudencia ordinaria contencioso-administrativa, manifestando que «[l]a distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada. De nuevo, pues, para determinar «si esta negativa del órgano judicial a resolver la referida cuestión de fondo es o no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva debe previamente determinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez establecido esto, examinar si la pretensión procesal ejercitada ante la jurisdicción alteró sustancialmente los términos de aquella petición de manera tal que esa cuestión deba calificarse de nueva, por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre ella [ STC 98/1992 , de 22 de junioJurisprudencia citada , FJ 3]» ( SSTC 160/2001, de 5/Julio, FJ 4Jurisprudencia citada ; y 158/2005 , de 20/JunioJurisprudencia citada a favorRecurso de amparo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Cuestión nueva. , FJ 5).

Pero esa relativa permisibilidad se troca en rigor cuando de lo que se trata es de la invariabilidad de la demanda en el acto de juicio, al prescribirse en el art. 85.1 LRJSLegislación citada que se interpreta que en el mismo «... el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial». Y al efecto ha manifestado esta Sala que la legislación laboral «cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte» ( SSTS 22/03/05 -rec. 32/04Jurisprudencia citada a favorDerecho a no sufrir indefensión . -; y 15/11/12 -rcud 3839/11 Jurisprudencia citada a favorDerecho a no sufrir indefensión.

-), pues la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el «derecho a no sufrir indefensión» en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a «garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca» [entre otras, SSTS 18/07/05 -rcud 1393/04 Jurisprudencia citada a favorTutela de derechos fundamentales. Variación sustancial de la demanda.; 15/11/12 -rcud 3839/11Jurisprudencia citada -; y 30/04/14 -rco 213/13Jurisprudencia citada a favorTutela de derechos fundamentales. Variación sustancial de la demanda. -].

Y por último, señalar que tampoco hay infracción del artículo 24 en su vertiente de la garantía de la indemnidad porque con reiteración hemos seguido la doctrina del TC que mantiene que... La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. (...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996 ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002 ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo F. 3, 4 y 5) En los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio ). Pero para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ 207/2001, de 22/Octubre, F. 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/Diciembre ), ( STC 4 1/2002, de 25/Febrero ). Pero no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, lo que le corresponde probar, sin que le baste el intentarlo [114/1989, de 22/Junio], es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo - la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18/ Octubre ; 85/1995, de 6/Junio ; 82/1997, de 22/Abril ; 202/1997, de 25/Noviembre ) Conforme a dicha doctrina procede la confirmación de la sentencia de instancia porque los hechos son claros el demandante hace su primera reclamación el 3- 6-2016, es decir después de la 1ª convocatoria de la plaza el 13-1-2016, es cierto que el contrato se hizo en fraude de ley y así lo declara la sentencia recurrida, pero esto no convierte en despido nulo, el cese del 22-8-2016 , sino en despido improcedente, porque el actor conocía que su contrato se extinguiría el 11-9- 2016, y su reclamación forma parte como mantiene el Ministerio Fiscal, de la estrategia del actor para mantener su puesto de trabajo, por que la cobertura de un puesto de trabajo por concurso de traslados, es un procedimiento reglado y no una represalia frente a la reclamación del demandante, que conocía y era sabedor su situación.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Teofilo , contra la sentencia de fecha 27-4-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo en el Procedimiento nº 891-2016 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.