Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3145/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2019 0000351
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003145 /2019- MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000092 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Delia
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA DE LAS MERCEDES CORTES ALVAREZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3145/2019, formalizado por Dª Marta del Rosario Veiga Pérez, en nombre
y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 203/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de
OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 92/2019, seguidos a instancia de Dª Delia frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Delia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 203/2019, de fecha tres de abril de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª Delia , nacida el NUM000 -1976 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrada en el Régimen General.

SEGUNDO.- Por Sentencia de este Juzgado de fecha 18-2-2004 - autos nº 975/03- fue declarada afecta de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cortadora de pizarra, por padecer las siguientes lesiones: -PROTUSION DISCAL L5-S1. -IMPORTANTES CAMBIOS DEGENERATIVOS DE LAS ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS. - ARTROPATIA ANA POSITIVA. - MIGRAÑAS DE REPETICION. - ASMA ESTACIONAL. - ESCOLIOSIS CERVICAL.

TERCERO.- Solicitada revisión de invalidez el 4-9-2018, fue desestimada por resolución de 12-12-2018, por considerar que no existe agravación de sus lesiones. Interpuesta reclamación previa fue asimismo desestimada por resolución de 22-1-2019, por la cual se confirma la impugnada

CUARTO.- La actora presenta en la actualidad, objetivadas, las siguientes lesiones: - TRASTORNO DEPRESIVO GRAVE Y CRONIFICADO DE CURSO RECURRENTE. - TRASTORNO POR DOLOR ASOCIADO A FACTORES PSICOLOGICOS A ENFERMEDAD MEDICA (PATOLOGIAS REUMO- TRAUMATOLOGICAS). -INSUFICIENCIA VASCULAR CEREBRAL VERTEBRO VASILAR: -SINDROME VERTIGINOSO POSTURAL DE CARACTERES MENIRIFORMES. - ALTERACION COGNITIVA EN ATENCION Y MEMORIA SECUNDARIA A FIBROMIALGIA (FIBRONIEBLA) Y A SECUNDARISMOS YATROGENICOS.-MIGRAÑAS. - ESPONDILOARTROSIS LUMBAR.-ESCOLIOSIS CERVICAL. -ARTROPATIA ANA POSITIVA.

QUINTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 912,80.-

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Delia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y en consecuencia condeno a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de la base reguladora 912,80 € y efectos de 12-12-2018. La presente sentencia no es firme.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS), siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia.

Se impugnó el recurso interpuesto, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandada (INSS y TGSS) en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte la revisión del hecho probado cuarto, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: ' La actora presenta en la actualidad, objetivadas las siguientes lesiones: Espondilodiscartrosis lumbar. Migrañas.

Asma estacional. Trastorno depresivo recurrente crónico'.

Se invoca, a tal efecto, el informe a los folios 26-28 de autos, que se corresponde con el informe de revisión del grado de incapacidad permanente del EVI.

No se admite la revisión interesada, pues no se aprecia a la vista del informe del EVI invocado un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia. La misma valora, como recoge en la fundamentación jurídica de su sentencia, además otros informes de especialista del SERGAS en psiquiatría y neurología, emitidos por especialistas que vienen tratando a la parte actora.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS Se recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Señala a tal efecto la infracción de los arts. 194.5, en relación con la DT 26ª, y 200 LGSS.

Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece la parte actora no ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total, pues conservaría capacidad laboral residual.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte demandante tiene ya reconocida desde el 2004 exige, con el art. 194.4 LGSS -en redacción de la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Y la incapacidad permanente absoluta pretendida en los presentes autos y reconocida por la sentencia recurrida, con el art. 194.1 c) y 5 LGSS, exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014): a) El solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación.

b) Las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a ' las lesiones', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante' ahora ' estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión ' estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues se ha producido una agravación suficiente que coloca a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta, puesto que no conserva capacidad laboral para desarrollar ocupaciones distintas de su profesión habitual con rendimiento, continuidad y eficacia suficientes. Por lo tanto, le corresponde la incapacidad permanente absoluta reconocida en la instancia.

En tal sentido, los cuadros clínicos de la parte actora en el año 2004 y en el año 2018, esto es, al tiempo del reconocimiento de la incapacidad permanente total y de la revisión que nos ocupa, aparecen recogidos en los hechos probados segundo y cuarto de la resolución recurrida, reproducidos en los antecedentes de la presente sentencia.

Consta, en una comparación de tales dolencias, la aparición de nuevos diagnósticos al tiempo de la revisión, tales como: trastorno depresivo grave y cronificado de curso recurrente; trastorno de dolor asociado; insuficiencia vascular cerebral y síndrome vertiginoso postural de caracteres meniriformes. Además, presenta alteración cognitiva en atención y memoria -hecho probado cuarto-. A ello se añaden otras dolencias que en alguna medida ya presentaba en el 2004, como migrañas, espondiloartrosis lumbar, y escoliosis y artropatía ana positiva. Por lo demás, la magistrada asume el criterio de los facultativos del SERGAS que tratan a la demandante, que denotan la gravedad de las dolencias.

Y así, en una valoración en conjunto de tales padecimientos, hemos de concluir que la actora presenta limitaciones que le impiden desarrollar no sólo una profesión de carácter principalmente físico, como es la de cortadora de pizarra; pues las dolencias psiquiátricas y el trastorno de dolor, así como las alteraciones de atención y memoria, determinan que tampoco pueda desarrollar otras profesiones más livianas físicamente con una continuidad y rendimiento suficiente.

Además, no puede olvidarse que la censura jurídica articulada por el INSS viene recogida en su motivo de modo conectado con la revisión fáctica interesada, que no ha prosperado.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



TERCERO: Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - art.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 3 de abril de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, dictada en los autos nº 92/2019 seguidos a instancia de Dª. Delia . Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.