Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3156/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004288
RSU RECURSO SUPLICACION 0003156 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000871 /2016
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Basilio
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3156/2018 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE VIGO, siendo Ponente ILMO.
SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo en reclamación de Accidente, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 871/16 sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Eduardo , nacido el NUM000 /1958, presta servicios como soldador en la empresa NOXES, S.L., que tiene concertadas sus contingencias profesionales con la Mutua demandante.- No controvertido.

SEGUNDO.- El 26/09/2016 fue diagnosticado por el SERGAS (PAC) de bursitis prerrotuliana. El 27/07/2016 el trabajador acudió a la Mutua, donde refirió dolor, hinchazón e impotencia en rodilla izquierda, por haber estado soldando de rodillas los últimos días. Tras efectuar RMN y pedir información a la empresa, la Mutua remitió al SERGAS al trabajador, por no tener etiología laboral.- Expediente.

TERCERO.- El trabajador acudió al SERGAS, que en fecha 4/07/2016 emitió parte de baja con efectos retroactivos desde e-. 27/06/2016.- Expediente.



CUARTO.- Instado por el trabajador expediente de determinación de contingencia, previo dictamen propuesta de fecha 27/07/2016, por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28/07/2016 fue declarada profesional (enfermedad profesional 200101) la contingencia padecida por el trabajador.- Expediente administrativo.

QUINTO.- A fecha 22/08/2016 se constata la total recuperación de la bursitis, restando una meniscopatía interna degenerativa. Se emitió el alta médica por la Mutua el 22/08/2016 y nueva baja por el SERGAS el 23/08/2016, con alteración del menisco lateral. Iniciado expediente de revisión del alta médica por el INSS se dictó resolución el 9/09/2016, anulando la baja del SERGAS y acordando el mantenimiento de la situación de IT por contingencia profesional. Impugnada judicialmente por la Mutua, por sentencia de 9/12/2016, dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Vigo (autos 881/2016), se estimó la demanda y se confirmó el alta médica emitida por la Mutua el 22/08/2016, al no tener la patología meniscal nexo laboral.- Citada sentencia.

SEXTO.- De acuerdo con la ecografía realizada por la Mutua al trabajador el 27/06/2016, su rodilla izquierda presenta derrame articular de pequeña cuantía. Irregularidad de cóndilo femoral medial p. posterior. Bursitis prepatelar. Menisco medial con aspecto irregular en porción abordable con US. Pequeña colección entre gemelo interno/semimembranoso en relación con quiste de Baker. La RMN de la rodilla izquierda del trabajador, efectuada por la actora el 8/08/2016, presenta alteración de la forma y señal del menisco interno con subluxación del mismo, compatible con rotura degenerativa. Cambios inflamatorios, cambios reactivos, esguince postraumático leve en el ligamento interno. No áreas de edema óseo. Quiste de Baker. Edema prerrotuliano, sin colecciones que sugieran bursitis. Pequeña cantidad de líquido articular de predominio en bolsa suprarrotuliana. El trabajador, de profesión soldador, realiza su trabajo de pié, limitándose los trabajos de rodilla a trabajos de modificación de aros (2 horas/día 3 o 4 días al año), pudiendo trabajar de rodillas durante el empalme de pequeños depósicos de grandes dimensiones (2 horas/día, 10 días al año) Expediente administrativo.

QUINTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, debo declarar y declaro que la baja por 'r:capacidad temporal iniciada el 27/06/2016 por Don Eduardo es derivada de enfermedad común y no de enfermedad profesional o accidente laboral, revocando la resolución administrativa que así lo determinaba, y condenando a=_ INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al SERLAS, a Don Eduardo y a la empresa INOXES, S.L., a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda presentada por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, declarando que la baja por incapacidad temporal iniciada el 27/06/2016 por el trabajador Don Eduardo es derivada de enfermedad común y no de enfermedad profesional o accidente laboral, revocando la resolución administrativa que así lo determinaba, y condena al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al SERGAS, al referido trabajador Sr. Eduardo y a la empresa INOXES, S.L., a estar y pasar por esta declaración.

Esta decisión es impugnada el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda de la Mutua, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación del hecho probado sexto, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'El trabajador, de profesión soldador, desarrolla su actividad en la empresa 'INOXES S.L.' desde el año 2003 con contrato indefinido. Las tareas a realizar son hacer camisas, doblar fondos, acoplar patas, cortar envolventes y soldar envolventes; puede realizar tareas en diferentes zonas del taller a lo largo de la jornada. Desde el 20/6/2016 al 23/6/2016 estaba ayudando a soldar unos cilindros de rodillas debido a que el cilindro interior tenía un metro de altura'.

No acogemos la revisión interesa por la Entidad Gestora, por cuanto tal modificación se solicita en razón a la documental obrante en los folios 81 y 82 de autos que se corresponden con el informe del servicio de prevención de MUGATRA, ya fue valorado por la Magistrada de instancia, y es que precisamente el texto propuesta por la Entidad recurrente omite precisamente los trabajos y la duración de los mismos, a que se refiere el párrafo final del hecho probado sexto, sin que en modo alguno se pueda apreciar la existencia de error en la valoración de la prueba, sino una redacción del nuevo hecho acomodada al criterio de la recurrente.

Y sabido es que no resulta admisible que la parte recurrente sustituya por su personal e interesado juicio valorativo, el que en forma objetiva llevó a cabo la Magistrada de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la LRJS .



TERCERO.- El recurso de la Entidad Gestora contiene un segundo motivo, articulado al amparo del art.

193.c) de la LRJS , sobre infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción, por aplicación indebida del art. 1 del RD 1299/2006 de 10 de noviembre en relación con el anexo 1, epígrafe 200101 del citado Real Decreto . Se alega por la representación del INSS que conforme al citado Real Decreto, tendrán encaje en el epígrafe 200101 'los trabajos que requieran habitualmente de una posición de rodillas mantenidas como son los trabajos en minas, en la construcción, servicio doméstico, colocadores de parquet y baldosas, jardineros, talladores y pulidores de piedras, trabajadores agrícolas y similares', alegando que la cuestión litigiosa, más que sobre el diagnóstico de la enfermedad, versa sobre si la misma merece la consideración de profesional en atención a la profesión desempeñada por el trabajador y el tiempo de desempeño de la misma, citando la STS de 20-12-2007 (RJ 2008/1782), y añadiendo que estando la patología del trabajador descrita en los epígrafes citados, la actuación de esta Entidad Gestora se ajusta a la legalidad por cuanto que la enumeración que de las profesiones en él se realiza es meramente ejemplificativa, no constituyendo en consecuencia un 'numerus clausus'. Y concluye señalando que no existiendo controversia acerca del diagnóstico de bursitis que motivó la asistencia por parte de la Mutua, ni tampoco sobre la profesión del trabajador (soldador) la etiología de la incapacidad temporal debe ser profesional, por cuanto que tanto la dolencia como la profesión desempeñada se hallan contempladas en el RD 1299/2006.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la dolencia que presenta el demandante puede tener un carácter profesional -ser derivada de enfermedad profesional-, tal como sostiene el INSS en su recurso; o bien, por el contrario, dicha dolencia de bursitis rotuliana derivan de enfermedad común, tal como se declara en la sentencia recurrida. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión, ha de ser en el sentido expresado por la Magistrada de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque partiendo de los datos fácticos que se contienen en la resolución impugnada, el recuso no puede prosperar, por cuanto el art. 157 de la vigente LGSS dispone que: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. Así pues, para que concurra enfermedad profesional es necesario [ art. 157 LGSS ] la concurrencia de tres elementos: 1) que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo por cuenta ajena; 2) y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad; y 3) que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05 -).

Para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional, se utiliza por tanto, por el legislador, un concepto etiológico (que derive del trabajo por cuenta ajena), y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan; enumeración que se contiene en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo efectuado y la enfermedad padecida. Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el RD 1299/2006. Y en esta última disposición se recogen como enfermedad profesional: 'enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades de las bolsas serosas debida a la presión, celulitis subcutáneas: bursitis crónica de las sinoviales o de los tejidos subcutáneos de la zona de apoyo de las rodillas. Tienen encaje en el epígrafe 2C0101 'los trabajos que requieran habitualmente de una posición de rodillas mantenidas como son los trabajos en minas, en la construcción, servicio doméstico, colocadores de parquet y baldosas, jardineros, talladores y pulidores de piedras, trabajadores agrícolas y similares'.

2ª.- Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el referido Real Decreto. Y en el presente caso, no existe la más mínima prueba de que la enfermedad que padece tenga el carácter profesional pretendido por la Entidad Gestora recurrente. Y es que aunque la patología que padece el trabajador de bursitis prerrotuliana, aparezca descrita en los epígrafes de las Enfermedades Profesionales, para que la enfermedad tenga tal carácter es preciso que los trabajos se realicen predominantemente en una posición de rodillas mantenida, y aunque la profesión del trabajador, soldador, requiere de flexiones y adopciones de frecuentes posiciones de rodillas, sin embargo, en el puesto de trabajo del actor las tareas se realizan habitualmente de pie, declarándose probado en el hecho sexto, que el trabajador realiza su trabajo de pié, limitándose los trabajos de rodilla a trabajos de modificación de aros (2 horas/día 3 o 4 días al año), pudiendo trabajar de rodillas durante el empalme de pequeños depósitos de grandes dimensiones (2 horas/ día, 10 días al año).

En resumen, la Sala considera que la patología que el recurrente presenta de bursitis prerrotuliana no tienen la contingencia pretendida por el INSS, además, en el hecho probado quinto se declara que a fecha 22/08/2016 se constata la total recuperación de la bursitis, restando una meniscopatía interna degenerativa, por ello es evidente que aquella dolencia no tiene origen profesional y ello porque no existe constancia acreditada en autos de que dicha enfermedad se haya contraído con la ejecución del trabajo, tal como se declara probado. Además, y teniendo en cuenta la forma de ejecución del trabajo, tal como se declara probado en el hecho sexto, también estaría descartada dicha contingencia profesional. Por ello la sentencia debe ser confirmada, por tener dicha enfermedad una evidente contingencia común y no un carácter profesional.

Por lo que se impone la desestimación del recurso de suplicación, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de VIGO, en fecha 22 de diciembre de 2017 , en los presentes autos 871/2016, sobre contingencia de Incapacidad Permanente, frente a los demandados la Entidad Gestora recurrente, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERGAS, el trabajador Eduardo y a la empresa INOXES, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.