Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3164/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2018 0002583
Equipo/usuario: AG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003164 /2019AG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000647 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Baltasar
ABOGADO/A: CARLOS COBIAN CASAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E
DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ANA MARIA LOIS GOMEZ , LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diez de marzo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003164 /2019, formalizado por el/la D/Dª LETRADO D. CARLOS COBIAN
CASAL, en nombre y representación de D. Baltasar , contra la sentencia número 164 /2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000647 /2018, seguidos a instancia
de D. Baltasar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO
MAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Baltasar presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 164/2019, de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Baltasar , con D.N.I. NUM000 nacido el día NUM001 de 1958 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General vino prestando servicios para la XUNTA DE GALICIA como agente forestal. En fecha 21 de marzo de 2015 sufrió un accidente de trabajo con resultado de fractura de petrocanterea de fémur izquierdo, siendo declarado en situación de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución de fecha 30 de marzo de 2017, con una base reguladora de 2483,83€ y por padecer las siguientes dolencias: fractura compleja oblicuo-espiroidea subtrocanterea del fémur izquierdo.



SEGUNDO.- En febrero de 2018 el I.N.S.S. inició a petición de la MUTUA expediente para la revisión de la situación de invalidez permanente, emitiendo el E.V.I. sus conclusiones en fecha 23 de marzo de 2018 proponiendo SIN INCAPACIDAD POR MEJORIA y resolviendo la entidad gestora en fecha 30 de abril de 2018 que el demandante en la actualidad no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente, interponiendo reclamación previa que fue desestimada por resolución de 15 de octubre de 2018. Los padecimientos actuales de la demandante son: Fractura tratada con osteosíntesis clavo endomedular encerrojado en mayo de 2015, con retraso en la consolidación. Revisado por la MUTUA en enero de 2018, con arcos funcionales de cadera y rodilla prácticamente completos. Radiografía: consolidación completa. Prueba biomecánica rodilla: movilidad, 93%; fuerza, 62,3%; resistencia, 62,3%. Cadera: movilidad, 82,6%; fuerza, 27,7 kg, perdida nula. Refiere molestias y falta de fuerza tras minutos caminando. Marcha autónoma y estable. Puntillas y talones competentes. Movilidad de cadera y rodilla completa. Falta de tono muscular. Sin tratamiento.



TERCERO.- Por resolución de la XUNTA DE GALICIA de 9 de mayo de 2018 se rehabilitó al demandante en su puesto, procediéndose a su reconocimiento médico y proponiéndose en fecha 25 de junio de 2018 la ADAPTACIÓN DEL PUESTO DE TRABAJO CON CAMBIO DE FUNCIONES O TAREAS, resolviendo en fecha 2 de noviembre de 2018 la adaptación en los términos señalados.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Baltasar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DE MEDIO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA y MUTUA GALLEGA, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Baltasar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12-6- 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10-3-2020 para los actos de votación y fallo.

.A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente a las demandadas a las que absolvió de las pretensiones ejercitadas en su contra Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la mutua gallega de accidentes de trabajo.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas, concretamente en el primer motivo del recurso pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la revisión del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Por resolución de la Xunta de Galicia de 9 de mayo de 2018 se rehabilita al demandante en su puesto de trabajo, procediéndose a su reconocimiento médico y proponiéndose en fecha de 25 de junio de 2018 a la adaptación del puesto de trabajo con cambio de funciones o tareas, resolviendo en fecha de 2 de noviembre la adaptación en los términos señalados considerando al actor apto con restricciones laborales para el puesto de agente forestal, con restricción al trabajo de extinción de incendios, trabajador especialmente sensible no realiza ningún tipo de trabajo de incendios forestales por lo que no realiza guardias en periodo extraordinario, ni guardias de noche en periodo ordinario'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995) 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse la modificación interesada, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 15 a 18, consistente en el informe del servicio de prevención, así como a los folios 131 a 135 consistentes en la resolución de adaptación del puesto de trabajo de agente forestal elaborado por el servicio de prevención de riesgos laborales de Cualitis/Mugatra.

Revisión fáctica que la sala estima que no ha de prosperar y ello por cuanto que en el relato fáctico el juzgador de instancia ya recoge (HDP3) que por resolución de la Xunta de Galicia de 9 de mayo de 2018 se rehabilitó al demandante en su puesto, procediéndose a su reconocimiento médico y proponiéndose en fecha 25 de junio de 2018 la adaptación del puesto de trabajo con cambio de funciones o tareas, resolviendo en fecha de 2 de noviembre de 2018 la adaptación en los términos señalados y que da por reproducidos, con lo que su adición supondría una inclusión innecesaria.



TERCERO.- La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 194.1 a) y 194.3 de la LGSS, y jurisprudencia al efecto, alegando en esencia que en el supuesto de autos el actor sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba realizando las labores de extinción de incendios con resultado de fractura pertrocantérea de fémur izquierdo, cuando prestaba sus servicios para la Xunta de Galicia como peón forestal, siendo declarado en situación de IPT para su profesión habitual derivado de accidente de trabajo, y se le revisa dicha situación, basándose la mutua en pruebas biomecánicas, y resulta razonable entender la mayor dificultad o penosidad que comporta el esfuerzo de compensar el déficit funcional con el fin de obtener un razonable rendimiento laboral en el desarrollo de las funciones propias de su categoría profesional, actividad que se caracteriza por la extinción de incendios y que se desenvuelve la mayor parte de su actividad en el monte, ya que las labores que realiza son de campo en mayor medida, exigiendo continuos desplazamientos bien en coche bien en campo, caminos y pistas forestales y de especial esfuerzo físico, desarrollándose además en un medio de riesgo como es el monte, debiendo emplear fuerza y destreza en miembros inferiores que ha quedado claramente afectado, para llevar a cabo sin esfuerzo la profesión de peón forestal con un mayor riesgo y penosidad, y además según el informe de adaptación de puesto de trabajo de la Xunta de Galicia evidencia claramente que el actor no está apto para su profesión habitual, readaptando a otro puesto de trabajo con menor actividad, al suponer una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal como peón forestal, ya que sufre como secuela una limitación para tareas que pudieran suponer una sobrecarga de la articulación afectada, como la extinción de incendios y otras de campo. Por lo que solicita que se estime el recurso y se dicte sentencia por la que se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial, con todas las consecuencias legalmente establecidas de tal declaración.

Denuncia que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.-En primer lugar señalar que el artículo 200 de la LGSS regula la calificación y revisión, y señala que corresponde al INSS declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo, y dichas resoluciones inicial o de revisión por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría, del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para acceder a la pensión de jubilación.

En el presente recurso la actora recurrente cuestiona la decisión del INSS sobre la base de una mejoría y estima que ante las pruebas biomecánicas realizadas por las entidades gestoras, solo han considerado la capacidad de la fuerza de la rodilla en sedestación sin conocer la capacidad de carga y comportamiento durante la marcha, y estima que en el presente caso la mayor dificultad o penosidad que comporta el esfuerzo de compensar su déficit funcional con el fin de obtener un razonable rendimiento laboral en el desarrollo de las funciones propias de su categoría profesional, actividad que se caracteriza por la extinción de incendios y en el lugar donde desenvuelve gran parte de la actividad laboral es en el monte, ya que las labores que realiza son de campo en mayor medida, exigiendo continuos desplazamientos, por carretera, monte, caminos o pistas, y de especial esfuerzo físico, debiendo emplear fuerza y destreza en miembros inferiores, la capacidad funcional en miembro inferior ha quedado claramente afectada para llevar a cabo sin un esfuerzo especial su profesión, y de acuerdo con el informe de adaptación de puesto de trabajo evidencia que el actor no está apto, readaptando otro puesto de trabajo con menor actividad que supone una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal como peón forestal, con limitación para tareas de sobrecarga de la articulación afectada, como la extinción de incendios y otras de campo.

Pues bien la sala estima que en el supuesto de autos ha existido una mejoría evidente, mejoría que admite la recurrente, pues en vía de recurso, únicamente solicita la Incapacidad permanente parcial, y de acuerdo con el criterio mantenido por el juzgador de instancia tampoco procede reconocer al actor en situación de incapacidad permanente parcial, por cuanto que la fractura (que determinó la IPT) está consolidada con buena exploración, y si bien existe una limitación (razón por la que se le adapto el puesto de trabajo, para eliminar las tareas que pudieran suponer una sobrecarga de la articulación afectada, como la extinción de incendios y otras tareas de campo), lo cierto es que en ese contexto y una vez adaptado el puesto, está en condiciones de realizar funciones de tramitación y de naturaleza sedentaria que se han asignado, por lo que no se estima que se encuentre en situación de incapacidad permanente parcial, puesto que evitando la sobrecarga la rodilla es funcional y no consta el porcentaje del 33% de reducción de sus capacidad o incremento de la penosidad en el trabajo.

2.-Siendo además de señalar que, fija la doctrina jurisprudencial ( SSTS; 10/06/08 -rcud 256/07 -; y 25/03/09 -rcud 3402/07 -; 02/07/12 -rcud 3256/11 -; 26/04/17 -rcud 3050/15 -) que 'la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 [Ar. 259], 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que, como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa, no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al beneficiario, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella 'profesión habitual' y no solo al puesto de trabajo, sino al haz de cometidos, labores y funciones que se le pueden atribuir; porque la IP no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional; por lo que, a efectos de la calificación de la IP, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

Por tanto y como se ha dicho anteriormente es en este contexto en el que ha de abordársela pretensión del recurrente, atendiendo a la propia definición de la invalidez permanente ahora revisada, como aquella que impida la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, y en el supuesto de autos, una vez adaptado el puesto de trabajo en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, está el actor en condiciones de desempeñar y realizar las funciones de tramitación y de naturaleza sedentaria, pues se le adapto el puesto eliminando aquellas tareas que pudieran suponer una sobrecarga de la articulación afectada, como la extinción de incendios y otras tareas de campo; Por lo que al haber existido dicha adaptación del puesto, dentro de una movilidad funcional (que en todo caso puede impugnar en caso de disconformidad) asignándole otras tareas sedentarias, la sala estima que puede realizar las mismas de ese puesto readaptad, que también es de agente forestal, y en modo alguno consta acreditado el porcentaje del 33% de reducción de su capacidad o incremento de la penosidad en el trabajo.

Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Baltasar contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Pontevedra en los autos nº 647/2018 seguidos a instancias del actor frente al INSS, la TGSS, la Consellería de medio rural de la Xunta de Galicia y Mutua Gallega, sobre Revisión de invalidez (ACCIDENTE) debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.