Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3166/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0002767
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003166 /2019- CG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000539 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Casimiro
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE VALIÑO FERREIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT ,
MANPOWER TEAM ETT SAU
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PABLO ESPINOSA MEDINA ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A NUEVE DE ENERO DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003166/2019, formalizado por el letrado D. FRANCISCO FALIÑO FERREIRO, EN
NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Casimiro , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A
CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000539/2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Casimiro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Y MANPOWER TEAM ETT SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Casimiro , nacido el día NUM000 -56, figura afiliado a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de peón de almacén.-

SEGUNDO.- La Entidad Gestora demandada inicio actuaciones sobre la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente laboral, la cual fue estimada a propuesta del E.V.I. de fecha 23-9-16, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, declarando la existencia de LPNI, baremo 71, en cuantía de 990 €.-

TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.-

CUARTO.- Su estado clínico presenta: hombro derecho rector con limitación en la movilidad menor del 50%.-

QUINTO.- La base de cotización del mes anterior al accidente de trabajo asciende a 670,56 € por 16 días cotizados' .



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Casimiro contra el I.N.S.S., MUTUA UNIVERSAL y MANPOWER TEAM ETT SAU, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Casimiro , interpone en su día demanda contra los codemandados en la que solicita que se dicte sentencia por la que estimando la demanda declare al actor en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión de peón industrial/almacén, condenando a las demandadas, en el ámbito de sus responsabilidades, al abono de las prestaciones económicas previstas para tales situaciones, en la cuantía y efectos que legalmente corresponda. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada argumentando que el actor presenta , en la articulación rectora, una limitación en la movilidad inferior al 50% lo que no supone una IPP siendo correcta la calificación realizada en vía administrativa conforme a lesiones permanentes no invalidantes. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que 'se declare a D. Casimiro afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de carga, o subsidiariamente, afecto de Incapacidad Permanente Parcial para tal profesión, y se condene a las demandadas a que, en el ámbito de sus responsabilidades, le abonen al recurrente la correspondiente prestación económica, en la cuantía y efectos que legalmente correspondan' El recurso ha sido impugnado por la representación de la Mutua Universal Mugenat.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la parte actora solicita la modificación del hecho probado cuarto que para que quede redactado conforme al siguiente contenido: Cuarto.- El actor presenta una movilidad del hombro derecho del 52% y del izquierdo de un 46%, que en movilidad repetida con carga (2 Kg), se reduce al 46% en el hombro derecho y al 38% en el hombro izquierdo (Folio 149 del Informe del Dr. Felicisimo y de la prueba biomecánica), presentando un déficit muscular de carácter moderado (Página 132 de la prueba de biomecánica). Además padece cervicoartrosis con espondilosis deformante C5- C6 y C6-C7.

Apoya la redacción en el informe del Dr. Felicisimo (folios 146 a 151) y la prueba de biomecánica (folios 225 a 233) La pretensión ha de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas la modificación no se admite ya que los documentos en los que se apoya la parte recurrente no evidencian el error en la valoración de la prueba que se achaca al Juez de instancia, quien apoya fundamentalmente sus conclusiones en el informe del EVI , equipo que sí ha tenido oportunidad de valorar dicha prueba biomecánica y el informe del Dr. Felicisimo , ya que tal como señala la Mutua al impugnar el recurso, dicho informe se aportó al expediente administrativo- como efectivamente así consta- con la reclamación administrativa previa. En todo caso dicho informe ha sido examinado por el Juez a quo al haber sido de nuevo aportado en el acto del juicio oral, y dicho Magistrado, que es quien tiene la facultad de valorar las pruebas practicadas a su presencia ( art. 97 LRJS), ha decidido posponer las conclusiones del mismo dando preferencia a otro tipo de informes, sin que la Sala tenga argumentos para poder variar tal decisión.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación la recurrente construye un motivo con sustento en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en la infracción del art. 193 en relación con el art. 194. 1. b), y subsidiariamente el 194. 1.a) del R.D Legislativo 8/2015 de 30 de octubre argumentando que la patología del actor le impiden en el ejercicio de su profesión habitual de peón, por lo que debe ser declarado afecto de una IPT, o de forma subsidiaria de una IPP por presentar una disminución de su capacidad laboral para ejercer su profesión de peón de almacén en un porcentaje superior al 33%. Apoya, básicamente, sus argumentos, en la limitación de la movilidad pretendida en la modificación del relato fáctico con base al informe del Dr. Felicisimo . La Mutua impugnante se opone señalando que tanto el EVI como el informe pericial aportado por la Mutua evidencian que la limitación del actor es menor que la pretendida por éste.

Las notas características que definen la incapacidad permanente, a tenor de lo establecido en el art. 193 LGSS son tres: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez la redacción del artículo 194 del TRLGSS 8/2015, según redacción dada por la DT26 de esa misma norma, dispone que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

Y en cuanto a los grados concretamente ahora discutido dispone: '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' y '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137.1. LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por su parte y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente parcial, la referida jurisprudencia señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Por otro lado y en lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009, la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Partiendo de estas premisas el recurso no prospera, y ello porque las pretensiones de la recurrente están íntimamente ligadas a la modificación fáctica que no ha prosperado. Por lo tanto tenemos que estar al dato fáctico establecido en el hecho probado cuarto que recoge que el actor presenta ' hombro derecho rector con limitación en la movilidad menor del 50%'; y a la vista de tal limitación necesariamente debemos corroborar el argumento del juzgador de instancia de que la jurisprudencia ha establecido que tratándose de trabajadores de oficio se rechaza la incapacidad permanente parcial en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% salvo que se constante falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que influyan en el desarrollo de su actividad, por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten en el ejercicio aceptable y eficaz de su oficio.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Valiño Ferreiro, actuando en nombre y representación de D. Casimiro , contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, en autos 539/ 2017 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa MANPOWER TEAM E.T.T. SAU y la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.