Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 317/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003519
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000317 /2019 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000701 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Benito
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000317/2019, formalizado por el Letrado D. José Nogueira Esmoris,
en nombre y representación de D. Benito , contra la sentencia número 260/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000701/2016, seguidos a instancia
de D. Benito frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benito presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 260/2018, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante se encuentra afiliada con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de conductor. 2º.- La base reguladora de la demandante para la situación de incapacidad permanente es la de 1.045,25 €. 3º.- En fecha de 25/05/2016, en que se emitió DictamenPropuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en artrosis moderada de tobillo izquierdo. Ello le generaba unas limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en dolor en tobillo izquierdo con funcionalidad conservada mayor del 50%. El demandante presentaba un proceso crónico que le limita en fases de agudización para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir/bajar cuestas, cargar pesos y trabajo en cuclillas (Informe de Valoración Médica, de 20/05/2016) 4º.- Con fecha de efectos de 30/05/2016 se emitió Resolución por el INSS por la cual se denegaba al demandante la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. 5º.- Formulada reclamación administrativa previa frente a la misma, esta fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 05/07/20165. 6º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Benito , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, interesadas en la instancia.

No se impugnó el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ' ( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesan por la parte recurrente las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) La modificación del hecho probado primero, en cuanto a la profesión habitual del recurrente, debiendo constar en el mismo en vez de ' conductor ', la de ' conductor de camión de reparto '. Se invoca, a tal efecto, el informe del EVI al folio 27 de autos, donde consta la misma.

Se admite la revisión interesada, en tanto supone una mayor concreción del hecho probado de instancia, resultante del documento invocado, pero sin que ello haya de conllevar la estimación del recurso, como más abajo veremos y dado que no afecta al fallo de la sentencia de instancia.

Por tanto, se sustituye en el hecho probado primero ' conductor ' por ' conductor de camión de reparto '.

2º) Se pretende, en segundo lugar, que se adicione al hecho probado tercero el siguiente inciso: ' Artroscopia exploratoria que determina osteocondritis de astrágalo e impingement anterior. Se le practican perforaciones y sinovectomía anterior. Infiltraciones con ácido hialurónico y seriadas con PRP. No hay indicación de artrodesis de tobillo en el momento actual pues el dolor es controlable si cambia de trabajo. En caso de realizarse artrodesis no se puede asegurar que pueda realizar su trabajo habitual sin dolor '.

Se invoca, a tal efecto, el informe del SERGAS a los folios 25 y 76 de autos de 30 de marzo de 2016. Y se propone redacción alternativa del citado hecho probado, donde el inciso referido vendría situado después de ' tobillo izquierdo ...' y antes de ' Ello le generaba ...'.

No se admite la revisión interesada, pues el citado informe ya fue valorado por el facultativo del EVI. Así consta en el informe del EVI en el folio 28 de autos -cuyas conclusiones y valoración asumió el magistrado de instancia- el informe de 30-3-2016 con el diagnóstico de artrosis de tobillo izquierdo moderada, diagnóstico que asimismo es recogido en el hecho probado que se pretende modificar. Por otro lado, el citado informe del SERGAS recoge la existencia de dolor por referencia a manifestaciones del paciente -' cuando permanece mucho tiempo de pie o baja cuestas '-, y las conclusiones del mismo no desvirtúan, en definitiva, las del informe del EVI en cuanto a las limitaciones sólo ' en fases de agudización ' para determinados requerimientos. Por todo ello, no ha lugar a la revisión interesada.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 a ) y b) LGSS . A la vista de ello, argumenta la parte recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece se encuentra en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, fruto de las dolencias y limitaciones que presenta.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' . Y, a la vista de la DT 26ª LGSS , el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, en el caso de autos no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia no constan limitaciones permanentes y significativas que determinen que la parte no pueda desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de conductor de camión de reparto, ni tampoco que presente limitaciones que le ocasionen una disminución en su rendimiento normal para dicha profesión que le haga merecedor de una incapacidad permanente parcial.

Y ello dado que la dolencia que presenta es la de artrosis moderada de tobillo izquierdo, que le ocasiona limitaciones consistentes en: ' dolor en tobillo izquierdo con funcionalidad conservada mayor del 50%'. Tal proceso es crónico pero sólo ' le limita en fases de agudización para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir/bajar cuestas, cargar pesos y trabajo en cuclillas ' -hecho probado tercero-.

Por tanto, las limitaciones, por un lado, lo son para requerimientos concretos que no se corresponden con los propios de un conductor de camión de reparto en lo que son sus tareas fundamentales, que no comportan requerimientos elevados como los señalados (deambulación, bipedestación, etc). Pero es que, además y en especial, como señala el citado hecho probado y recoge el magistrado de instancia en el último fundamento jurídico, tales limitaciones se presentan sólo en fases de agudización, y no son permanentes o continuas. Lo que puede, en su caso, dar lugar al reconocimiento de una incapacidad temporal, pero no lo hace merecedor de los grados de incapacidad permanente pretendidos.

Por todo ello, no apreciada la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO .- Costas del recurso En cuanto al recurso presentado por la parte demandante no procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Benito frente a la sentencia de 25 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , en los autos nº 701/2016, seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.