Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3206/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2016 0001989
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003206 /2019-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000642 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Baldomero
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003206/2019, formalizado por el Letrado del Sepe, en nombre y representación
del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 458/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000642/2016, seguidos a instancia de D.
Baldomero frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Baldomero presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 458/2018, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante, don Baldomero , con D.N.I. nº NUM000 , se le reconoció por el INSS en fecha 12-1-1993 incapacidad permanente total para la profesión de electricista derivada de accidente laboral. En fecha 2 de octubre de 2006 comienza a prestar servicios en el Ayuntamiento de Sarria con la categoría profesional de Conserje Colegio-Vigilante Pabellón, compatibilizando la percepción de la pensión de invalidez con el trabajo en el Ayuntamiento. En fecha 6 de noviembre de 2015 se le reconoce por el INSS incapacidad permanente total para la profesión habitual de Conserje Colegio-Vigilante Pabellón, y el Ayuntamiento de Sarria le extingue el contrato como consecuencia de la nueva declaración de IPT.

SEGUNDO.- Por resolución del SEPE de fecha 25 de enero de 2016, en aplicación del art. 282.2 de la Ley General de la Seguridad Social, se resuelve denegar su alta inicial de prestación por desempleo.

TERCERO.- En fecha 1 de marzo de 2016 se presentó reclamación previa, la cual fue desestimada expresamente en fecha 6 de julio de de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Baldomero contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, declaro que el demandante está en situación legal de desempleo por la actividad laboral desarrollada como conserje colegio-vigilante pabellón para el Ayuntamiento de Sarria, con el consiguiente derecho a percibir la prestación de desempleo en cuantía y duración que legalmente corresponda; condenado a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales inherentes a la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando que la parte actora está en situación legal de desempleo por la actividad laboral desarrollada como conserje colegio-vigilante pabellón, con derecho a percibir la prestación correspondiente, y con condena de la demandada a estar y pasar por tal declaración.

La parte demandada (Servicio Público de Empleo Estatal) recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte demandante impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada (Servicio Público de Empleo Estatal) recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala, a tal efecto, la infracción de los arts. 163 LGSS, en relación con el art. 267 y con los arts. 16.2 y 16.4 RD 625/1985. Argumenta que el art. 163 LGSS establece el principio general de incompatibilidad de pensiones entre sí, con el correspondiente derecho de opción del interesado. Y, en el caso de autos, una vez que al actor se le reconoce la segunda incapacidad permanente, el actor optó por la de mayor cuantía. Se indica que no nos encontramos en el supuesto del art. 16.4 del RD 625/1985, pues no se trata del supuesto de un incapacitado permanente con un trabajo compatible, pues el actor no percibe una segunda pensión de incapacidad permanente. Así, debería ser objeto de aplicación el art. 16.2 del RD citado, que establece la opción entre prestaciones. Se señala que no es aplicable la STS de 7 de julio de 2015, como lo hace la magistrada de instancia, y se cita a tal efecto doctrina de Tribunal Superior, que no tiene la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida. Se indica por la parte que el relato fáctico del recurso no se ajusta a lo que consta en las actuaciones, pues parte de que se le dio al actor la posibilidad de opción por la prestación de mayor cuantía y que el mismo optó, hecho totalmente incierto. Se indica que al folio 42 de autos consta que el actor percibe únicamente la prestación de incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo de 1993, pero sin que el mismo haya ejercitado derecho alguno de opción, sino que ello fue acordado así por el INSS.

Se desestima el recurso. No se acoge la censura jurídica esgrimida por la recurrente dado que: (1) En primer lugar, la misma se construye sobre una base fáctica que no consta en los hechos probados. La supuesta opción de la parte actora entre las dos prestaciones de incapacidad permanente total no consta en los hechos probados.

(2) Lo que no es controvertido, y así se deduce de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, es que la parte percibía la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de electricista fruto del accidente laboral de 1993 -hecho probado primero, en relación con el fundamento jurídico segundo-, y, en tal sentido, la discusión pasa por determinar si tal pensión es compatible con la prestación de desempleo derivada de la extinción del posterior trabajo como conserje-vigilante -hecho probado primero, en relación con el fundamento jurídico segundo-. En tal sentido, y a mayor abundamiento, consta al folio 42 de autos que la única pensión percibida por la parte actora es la de incapacidad permanente total originada en 1993, extremo que, en todo caso, como dijimos, no aparece como controvertido en las actuaciones.

(3) Siendo esto así, es ajustado a derecho el criterio de la sentencia de instancia, en tanto hace aplicación del art. 282 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015-, si bien tal texto refundido entró en vigor el 2 de enero de 2016, y dada la fecha de extinción de la relación laboral -6 de noviembre de 2015, con el hecho probado primero-, el precepto de aplicación es el art. 221.2 LGSS -Real decreto legislativo 1/1994-. En cualquier caso, no varía en ambos textos refundidos el tenor literal que aplica la magistrada de instancia, es más, la STS de 7 de julio de 2015, que aplica la misma, se refiere justamente al anterior texto refundido.

Señala así el art. 221.2 LGSS de 1994 -equivalente al actual 282.2 LGSS; actualmente en relación al párrafo primero de tal art. 282.2, pues la Ley 6/2018 introdujo un párrafo segundo, que en todo caso no es relevante a los efectos que nos ocupan- que, en relación a la prestación o el subsidio por desempleo al que se refiere el apartado primero: Art. 221.2 ' Serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo.' Y el recogido en el inciso final del art. 221.2 LGSS es justamente el caso de autos.

En definitiva, a la parte se le reconoció una IPT para la profesión habitual de electricista en 1993 derivada de accidente laboral. Con posterioridad desarrollo un trabajo compatible -extremo no controvertido-, como fue el de conserje-vigilante, y es fruto de la extinción de esta nueva relación laboral por la empleadora por lo que la sentencia de instancia le reconoce el derecho al desempleo, tratándose por tanto del supuesto recogido en el precepto citado en su inciso final. Además, en tal sentido, como recuerda la sentencia de instancia, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la STS de 7 de julio de 2015 -rec: 2951/2014-.

Por lo demás, no estamos en el supuesto del art. 163 LGSS que invoca la parte recurrente, sino ante la regla especial recogida en el párrafo segundo, inciso final, del art. 221.2 LGSS de 1994 -actual art. 282.2 LGSS-. Y ello dado que, como dijimos, la única prestación percibida por el actor es la pensión de incapacidad permanente total derivada del accidente de 1993 en relación a su profesión habitual de electricista, extremo no controvertido, y que ya fue recogido así en la demanda. En tal sentido, como señala la impugnante, la resolución del INSS referida en el hecho probado primero (folio 6 de autos), de 6 de noviembre de 2015, señala que '...no suponiendo un grado de incapacidad superior al que ya tenía reconocido desde el año 1993. No se modifica la cuantía mensual de la pensión que viene percibiendo, dado que el importe mensual de la nueva base reguladora resulta inferior al a pensión que percibe en la actualidad.' Por último, no nos encontramos en el supuesto del art. 16.2 RD 625/1985 -' Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez.'-, pues no estamos ante un supuesto que el actor perciba una prestación de incapacidad permanente total fruto del trabajo de conserje-vigilante, sino fruto de una profesión habitual previa y de un accidente de trabajo de 1993.

Sí nos encontramos, por el contrario, en el supuesto del art. 16.4 de tal RD, que dispone: ' Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez'. A la vista de la base fáctica antes expuesta, este es justamente el supuesto de autos.

Por tanto, se desestima el recurso, no apreciándose la censura jurídica esgrimida.



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 LRJS y 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal frente a la sentencia 28 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, dictada en los autos nº 642/2016 seguidos a instancia de D. Baldomero .

Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

a difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.