Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3211/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000333
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003211 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000114 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alicia
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003211 /2019, formalizado por Dª Alicia , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000114 /2017, seguidos a instancia
de Dª Alicia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Alicia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primeiro.- Alicia , naceu o NUM000 de 1980, está afiliada á Seguridade Social co núm.

NUM001 , é pensionista e ten unha base reguladora para o caso de incapacidade absoluta de 904,43 euros mensuais.

Segundo.- Mediante resolución do INSS do 8 de xuño de 2010 declarouse a Alicia en situación de incapacidade permanente total para a profesión habitual de auxiliar de farmacia en réxime xeral en base ao informe do EVI do 7 de xuño de 2010 no que se indicaba o seguinte: a) Cadro clínico residual: 'lupus erirematoso sistémico con nefropatía lúpica y necrosis ósea femoral e infartos óseos como secuelas'.

b) Limitacións orgánicas e funcionais: 'referidas a rendimiento físico todas derivadas de su patología lúpica diagnosticada en 2006, patología que supuso continuadas bajas laborales desde entonces aunque su curso en brotes permitiera alta laboral en diciembre de 2007 no siendo aún sus lesiones definitivas'.

c) Cualificación do traballador: incapacidade permanente total.

Terceiro.- Iniciado un expediente de revisión, o EVI emitiu o 21 de setembro de 2016 no que se indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Alicia : a) Cadro clínico residual: 'Lupus eritematoso sistémico a tratamiento desde 2006. Glomerulonefritis tipo IV.

Necrosis avascular bilateral de caderas, prótessi total de cadera derecha en 2015, en lista de espera para prótesis cadera izquierda. Necrosis codo izquierdo' b) Limitacións referidas a IPT.

Tras a reclamación previa o EVI emitiu uno novo informe o 19 de decembro de 2016 no que se indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Alicia : 3 a) Cadro clínico residual: 'prótesis de cadera derecha. Lupus eritematoso sistémico. Glomerulonefritis tipo IV. Necrosis avascular bilateral de caderas.

Necrosis codo izquierdo' a) Cadro clínico residual: 'prótesis de cadera derecha. Lupus eritematoso sistémico.

Glomerulonefritis tipo IV. Necrosis avascular bilateral de caderas. Necrosis codo izquierdo' a) Cadro clínico residual: 'prótesis de cadera derecha. Lupus eritematoso sistémico. Glomerulonefritis tipo IV.

Necrosis avascular bilateral de caderas. Necrosis codo izquierdo' b) Limitacións referidas a IPT.

Cuarto.- O 21 de setembro de 2016 o INSS ditou unha resolución na que mantiña a situación de incapacidade total, formulándose a reclamación previa que foi rexeitada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' DECISIÓN : Rexeito a demanda formulada por Alicia contra INSS/TXSS.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Alicia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/05/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en la que solicita que, previa estimación de la misma declare a la actora, por agravación de sus dolencias iniciales, en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de la correspondiente prestación.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que si bien existe una agravación con respecto a la situación precedente, la misma no es suficiente a los efectos de declarar a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta ya que persisten las limitaciones para el mismo tipo de actividades , relativas a rendimientos físicos.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación por en el que solicita que previa estimación del mismo 'se declare que la actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA con derecho a percibir una pensión vitalicia consistente en el cien por cien de la base reguladora de 904,43 euros mensuales, más las mejoras legales correspondientes con efectos económicos desde el dictamen del EVI a cargo de los demandados'.

No nos consta que el recurso haya sido impugnado.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso solicita que, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se añada un hecho probado quinto con el siguiente contenido: 'Doña Alicia presenta un cuadro clínico residual de: LUPUS ERITEMATOSO SISTEMICO con afectación cutánea, articular y renal. GLOMELONEFRITIS TIPO IV. NECROSIS AVASCULAR DE CADERA BILATERAL CON RECAMBIO PROTÉSICO DERECHO. DEFICIT DE C1 INHIBIDOR. ARTROPLASTIA TOTAL DE CADERA IZQUIERDA.

NECROSIS CODO IZQUIERDO. ' Apoya la redacción en los documentos obrantes en los folios 18,39, 24 y 80, informes todos ellos del SERGAS, así como de que la sentencia de instancia no contiene ningún hecho probado en el que se fijen las dolencias de la actora en el momento en el que se postula la revisión de grado.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas la modificación no prospera. Tiene razón la recurrente cuando formalmente la sentencia de instancia no recoge un hecho probado en el que se concreten las dolencias de la actora en el año 2016, momento de la revisión postulada; pero más que un problema de insuficiencia de hechos probados nos encontramos ante un problema de redacción, y ello porque la sentencia sí recoge las patologías que considera que padece la actora, pero lo hace en la fundamentación jurídica en vez de recogerlas en hechos probados.

Procesalmente la técnica no es correcta, ya que de forma errónea refleja en sede fáctica el contenido de los medios de prueba ( lo que indica el EVI ) en vez de recoger los hechos que considera acreditados en base a dichos medios de prueba. Pero ello no permite la inclusión del hecho probado que propone la recurrente porque en el mismo se recogen mayores patologías que las consideradas probadas en la instancia. Así en el fundamento de derecho tercero in fine se recoge ese ' lupus eritematoso sistémico , que tiene afectación cutánea , articular y renal , glomerulonefritis tipo IV secundaria al lupus, necrosis avascular de ambas caderas bilaterales ( se hizo cirugía para implantar una prótesis en una de las caderas mientras que en la otra estaba para tal fin en la lista de espera), y necrosis avascular del codo izquierdo ' , patologías que coinciden con las que pretende incluir la recurrente excepto en una que es el 'déficit de C1 inhibidor'. Esta dolencia en concreto, junto con las otras ya reconocidas como probadas por la Juez a quo, están recogidas en el folio 39 al que nos remite la recurrente, pero entendemos que el mismo no es un documento hábil a efectos de su inclusión ya que no consta ni quien lo emite, ni quien lo firma, ni la fecha de su emisión.

Por lo tanto no se admite la modificación pretendida sin perjuicio de que entendamos que la actora, a fecha de la revisión postulada, padece las patologías que se recogen en el fundamento de derecho tercero in fine de la sentencia de instancia.



TERCERO.- A continuación alega, al amparo del artículo 193 c) LRJS que la sentencia de instancia infringe las siguientes normas: art. 194.1 c) de la LGSS en relación con la DT 26 de la misma norma y los artículos 11 y 12 de la Orden de 15 de abril de 1969. Considera que la situación de la actora, y sobre todo por la gravedad de sus limitaciones a nivel articular y renal, le hacen tributaria de una IPA.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art.

200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre - y en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación. , se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 ( actual art. 200) no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado incapacitante profesional », de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

En el caso de autos , comparando los cuadros clínicos de cuando se le declara afecta de una IPT ( hecho probado segundo ) y el del momento en el que se peticiona la revisión por agravación ( fundamento de derecho tercero ), se evidencia la aparición de nuevas patologías, reconocida por la propia sentencia que establece que la situación de la actora en el año 2016 es de mayor gravedad que la precedente, ya que existen más patologías que se relacionan , de forma detallada , por el médico valorador.

Y en cuanto al segundo requisito - que la situación suponga una IPA - hemos de remitirnos al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, puesto en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, completado por la fundamentación jurídica, hemos de concluir que la situación de la actora, como antes indicamos, no le hacen tributaria de la IPA pretendida ya que las limitaciones de la actora se concretan a actividades relativas rendimientos físicos, lo que no le impiden llevar a cabo actividades sedentarias o cuasi- sedentarias. Así, sin desconocer los importantes padecimientos de la actora, no podemos afirmar que los mismos le limiten para toda profesión u oficio, ni siquiera con la lectura de los informes médicos a los que nos remite la recurrente. Tampoco con el examen del informe obrante en el folio 39 -aunque reiteramos la crítica que contra el mismo realizamos con anterioridad- en el que se recogen todas esa patologías y en el que se indica que la actora esta muy limitada para realizar prácticamente cualquier tipo de trabajo ' activo de características predominantemente físicas', esto es, la misma conclusión a la que llega el EVI y ratifica la sentencia de instancia.

Tampoco es asumible, a efectos de reconocer una IPA con fecha de efectos del año 2016, el desarrollo acelerado de la enfermedad y sus nefastas consecuencias orgánicas y funcionales tal como se aprecia por la agravación habida, y ello porque el art . 193 LGSS nos obliga a valorar las reducciones anatómicas o funcionales graves, 'susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas ', por lo que no se puede valorar hacia el futuro , sino que ha de tenerse en consideración la situación existente y consolidada a la fecha del hecho causante.

En base a tal argumentación necesariamente hemos de pronunciarnos en el sentido de que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Por ello, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Miguel López Pérez, actuando en nombre y representación de DÑA. Alicia , contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, en autos 114/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.