Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3228/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2018 0002954
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003228 /2019- MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000731 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: PABLO ESPINOSA MEDINA
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , PIZARRAS GONTA,S.A. , Felisa
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LUIS CARLOS
FREIRE SAENZ DE LA CALZADA , CELIA PEREIRA PORTO
, , ,
, , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3228/2019, formalizado por el abogado D. Pablo Espinosa Medina, en nombre
y representación de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia número 102/2019 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 731/2018, seguidos a instancia
de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS GONTA,S.A., Felisa , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS GONTA,S.A., Felisa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 102/2019, de fecha quince de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La beneficiaria, nacida el NUM000 1973, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como embaladora de pizarra.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 15 mayo 2018, reconociendo a la beneficiaria en situación de incapacidad permanente total. Interpuesta reclamación previa por la Mutua el 5 julio 2018, fue desestimada por resolución de fecha de salida 12 septiembre 2018, que confirma la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: rotura compleja de cartílago articular de muñeca izquierda. Artroscipia. Impactación cúbito carpiana. 31 julio 2017 osteotomía de acortamiento de cúbito, pérdida de aducción menor del 50%, de supinación del 10%. Perforación de fibrocartílago triangular, ruputar del tendón extensor cubital. Sinovitis. Movilidad articular al 78,4%, fuerza articular al 68%, resistencia muscular al 92,4% (folios 32 vuelto, 34 a 36, 51 a 60).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar la demanda presentada por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS, Dña. Felisa y PIZARRAS GONTA S.A. de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua codemandada, siendo impugnado de contrario por la parte actora y por la empresa codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por la Mutua Universal - Mugenat, manteniendo a la parte actora en el grado de incapacidad permanente total reconocido en vía administrativa. En la demanda presentada por la mutua se pretendía que se declarase que las limitaciones que presenta la parte actora se corresponden con 'secuelas valorables' como limitación de movilidad de la muñeca izquierda menor del 50%, no rectora-, o, subsidiariamente, como incapacidad permanente parcial.

La mutua demandante articula la suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en su día presentada.

Se impugnó el recurso por la beneficiaria y por la empresa también codemandada, instándose por ambas su desestimación.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La mutua en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La beneficiaria y la empresa impugnante se oponen a la estimación de las revisiones fácticas propuestas, por entender que las mismas no reúnen los requisitos necesarios para que prosperen.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, solicita la mutua que: 1º) Se modifique el hecho probado tercero. Adicionando e insertando en el mismo, tras ' de supinación del 10%,...', el siguiente inciso: ' la pronación es completa, la flexión dorsal y palmar muy similar a la derecha, abducción dedos en rango normal, fuerza por tensímetro 280 mmhg en izqda.. y 300 mmhg en derecha.' Se invocan, a tal efecto, el informe y dictamen del EVI a los folios 32 vuelta y 34-36, respectivamente. Se indica que es relevante para tener una visión global de la situación de la trabajadora.

No se admite la revisión fáctica, pues el relato de dolencias de la parte actora fijado por el magistrado de instancia, está extraído no sólo de los documentos que invoca la parte recurrente, ya valorados por él mismo -como consta en el propio hecho probado en el paréntesis final-, sino de otros documentos en autos. Así, por ejemplo, los datos de movilidad articular, fuerza articular y resistencia articular los extrae de los folios 55 y siguientes de autos, los cuáles contradicen o al menos parecen más precisos que los que se recogen en la adición propuesta. Por tanto, no se aprecia, a la vista de la documental invocada por la parte recurrente, un error patente o manifiesto del magistrado de instancia, con lo que no procede la revisión propuesta.

2º) Se interesa que se adicione un nuevo hecho probado cuarto, con la siguiente redacción: ' Consta realizado profesiograma que concluye que en su trabajo de embalado y llenado de palets con piezas de pizarra, en lo referente a la mano izquierda se observan movimientos de pronación, flexión o extensión de la muñeca. Sólo alguna ligera aducción pero en ningún caso supinaciones significativas'.

Se invoca, a tal efecto, la prueba documental a los folios 63 a 67 de autos, donde consta estudio de puesto de trabajo realizado por la mutua codemandada. Se indica que es trascendente para vincular las limitaciones con la actividad desarrollada.

No se admite la revisión propuesta, pues se trata de un estudio del puesto de trabajo concreto de la parte actora.

En tal sentido, lo que debe valorarse a los efectos de la incapacidad permanente controvertida es la profesión habitual, y la misma ya consta en el hecho probado primero. Además, se trata de un informe elaborado por la propia recurrente. En definitiva, no se aprecia a la vista del mismo un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración de la prueba.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La mutua recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto que se ha infringido el art. 194 LGSS. Entiende la parte recurrente que, a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta la beneficiaria, no se encuentra en la situación de incapacidad permanente total reconocida en vía administrativa, al poder desarrollar con el rendimiento y continuidad suficiente su profesión habitual.

La propia beneficiaria y la empresa codemandada se oponen a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.' El art. 194 LGSS, en la redacción dada por la DT 26ª LGSS, señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar.

1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, el recurso ha de desestimarse, pues no concurre la censura jurídica esgrimida, dado que entendemos, como lo hizo la sentencia de instancia, que la parte actora a la vista de sus dolencias y limitaciones no puede desempeñar con un rendimiento, continuidad y eficacia suficientes, su profesión habitual de embaladora de pizarra -hecho probado primero-.

En tal sentido, la trabajadora presenta las dolencias reflejadas en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que se reproduce en los antecedentes de la presente resolución de suplicación. En esencia, se trata de una dolencia que afecta a la extremidad superior izquierda -muñeca izquierda-, y que comporta una pérdida de aducción menor del 50% y de supinación del 10%. Pero también una movilidad articular del 78,4%, una fuerza articular del 68%, y una resistencia muscular del 92,4%. Fruto de ello, entendemos, como lo hizo el magistrado de instancia, que dado que su profesión habitual exige movimientos repetidos, aprehensiones con fuerza de forma reiterada, y cargas con tal extremidad superior izquierda, y por tanto un uso intenso de la articulación afectada, ha de reconocérsele una incapacidad permanente total, tal y como se hizo en vía administrativa, pues no puede desarrollar las tareas fundamentales de esa profesión habitual.

Por tanto, es ajustada a derecho la incapacidad permanente total reconocida en vía administrativa.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



TERCERO: Costas del recurso y depósito Procede condenar en costas a la mutua recurrente, costas que comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de las partes contrarias que han actuado en el recurso en la cuantía de 501 euros en relación a cada uno de ellos - arts.235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204 LRJS, la sentencia confirmatoria en suplicación dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Universal Mugenat frente a la sentencia de 15 de febrero de 2019, dictada en los autos nº 731/2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, seguidos frente a TGSS, INSS, Dª. Felisa y Pizarras Gonta SA, que confirmamos. Sin costas.

2º.- Y con condena en costas a la mutua recurrente; costas que comprenderán los honorarios del abogado/ a o del graduado/a social colegiado de las partes contrarias que haya actuado en el recurso en la cuantía de 501 euros en relación a cada uno de ellos.

3º.- Asimismo se condena a la pérdida del depósito para recurrir, cuando la presente resolución adquiera firmeza.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.