Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3247/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000186
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003247 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000101 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Anton
ABOGADO/A: ANTONIO NAVEIRAS PITA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GALCAR S.A
ABOGADO/A: ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003247/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Don Antonio
Naveiras Pita, en nombre y representación de Anton , contra la sentencia número 136/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000101/2018, seguidos
a instancia de Anton frente a GALCAR S.A, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Anton presentó demanda contra GALCAR S.A, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 136/2018, de fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- D. Anton , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Galcar S.A., con contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, antigüedad de 08/08/2006, categoría profesional de oficial de primera pintura, y salario mensual de 1795,47 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, en el centro de trabajo sito en Carretera de la Gándara en Narón, concesionario y taller de automóviles, sin ostentar ni haber ostentado cargo de representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- La empresa le notificó el 28/12/2017 carta por la que le comunicó la decisión de su despido como disciplinario y con efectos también del 28/12/2017.

TERCERO.- En relación a los hechos imputados en la carta de despido ha resultado acreditado que: el demandante en el taller venía desarrollando trabajos de pintura, y tenía que atender para ello a los que habían de figurar en la orden de reparación con firma del cliente con la fecha y hora de entrada y los trabajos a realizar, orden de reparación que tenía que estar en el vehículo a reparar o en el tablón del taller; y pasó a ser el trabajador responsable de los trabajos a realizar en el taller con plena autonomía en el mismo, habiendo sido despido el anterior gerente a finales de julio de 2017, y a efectos de la continuación de la actividad como hasta el momento; el 07/11/2017 de encontraban en el interior del taller vehículos en reparación de otras marcas de las del concesionario, un vehículo marca BMW que tenía la defensa trasera desmontada y otro vehículo de la marca Audi con las llantas desmontadas, sin que existiera documento de orden de reparación con los datos de estos vehículos con sus concretas matrículas, y sin que a fecha de 27/11/2017 hubiera en el programa de contabilidad de la empresa constancia de entrada en el taller de dichos vehículos; la administrativa que gestionaba la oficina, sin que conste que hubiera tenido conocimiento previo de la presencia del BMW en el taller, sí conocía que estaba en el taller un vehículo, que habría venido únicamente el cliente a dejar el coche en el taller, y que las llantas las reparaba persona externa; la empresa tuvo también conocimiento el 17/11/2017 de que aproximadamente en octubre de 2017 una embarcación de unos cuatro metros estuvo en el taller en la cabina de pintura sin constancia en contabilidad de documento de orden de reparación que tampoco existe; la empresa cuenta con una póliza de seguro que entre otras garantías contratadas incluye contingencias como incendio, daños, o robo, de vehículos de terceros estacionados y/ o para su reparación o para efectuar un trabajo en ellos; el 18/11/2017 fue remitido a la empresa un correo electrónico con expresión de queja de un compañero de trabajo en relación al demandante en relación a hechos referidos como ocurridos en fecha 10/11/2017, y en otro correo electrónico remitido a la empresa por un proveedor se refería genéricamente en relación al demandante que estuvo presente en muchas ocasiones en que humillaba a sus compañeros de trabajo.

CUARTO.- El 24/01/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 05/01/2018, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Anton contra la empresa GALCAR S.A., debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo producida con el despido disciplinario, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por parte demandada. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda de impugnación de despido, en la que se pretendía la declaración de improcedencia del despido.

Se recurre en suplicación por la parte demandante, al amparo del art. 193 a), b ) y c) LRJS .

Por parte de la demandada se impugnó el recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo art. 193 a) LRJS La parte actora articula, en primer lugar, su recurso al amparo del art. 193 a) LRJS -' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión '-.

Argumenta que se habría producido un quebrantamiento de las garantías del procedimiento al haberse admitido prueba obtenida que pudiera suponer la vulneración ' de los derechos fundamentales de la trabajadora que se dice que ha sido objeto de grabación, en concreto del derecho a la intimidad y propia imagen 'del art. 18.1 CE . Se cita la STC 114/1984 , en relación a la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, así como el ATS de 18-6-1992 . Se señala que se impugna de esta forma la prueba consistente en informe pericial aportado como nº 17 del ramo de prueba de la demandada, y la coadyuvante acta notarial, como nº 18. Se señala que el citado informe es relativo a la extracción de archivos de dispositivos de telefonía móvil, en los que se contenían grabaciones de conversación en las que supuestamente intervendría una trabajadora de la empresa, conculcando los derechos fundamentales de la misma. Se indica que tal prueba no debió ser admitida en el acto de la vista, respecto de lo que ya se formuló oposición en la misma.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, entendiendo que no se vulneraron los derechos fundamentales de tal trabajadora -Dª. Luz , administrativa de la empresa referida en la carta- al ser la misma objeto de grabación. Se indica que las conversaciones entre tal trabajadora y el testigo -D. Fernando - fueron ratificadas en el acto de juicio por este propio testigo, que fue quien realizó la grabación, siendo por ello lícita. Se indica que la grabación realizada por el propio interlocutor es lícita, de acuerdo con la STC 29-11-1984 . Asimismo se cita la STC 186/2000 , en relación al derecho a la intimidad, y a que el mismo no es un derecho absoluto.

Pues bien, expuesto el citado motivo de recurso, con carácter previo, debemos señalar lo ya indicado por esta Sala, entre otras, en sentencia de 31 de marzo de 2015 (rec: 4233/2014 ): 'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida...' En el caso de autos, nos encontramos ante un despido que es declarado procedente, y en el que se admite como medio de prueba una grabación efectuada por un testigo -Sr. Fernando - que declaró asimismo en el acto de juicio, y que es una suerte de supervisor -según se manifiesta en la grabación de la vista en autos-, entre otros, del actor y de otra trabajadora -una administrativa de la empresa supuestamente implicada en los hechos, según consta en la carta de despido en autos-.

La grabación fue objeto de audición en el acto de la vista, como consta en la grabación, y ante la impugnación se practicó el incidente del art. 90.2 LRJS ; resolviendo el magistrado haber sido lícitamente obtenida al ser una conversación del propio testigo -Sr. Fernando - que efectuó la grabación, quien asimismo declaró en el seno del citado incidente y posteriormente en la práctica ordinaria de la prueba. El magistrado desestimó el recurso planteado oralmente, y se formuló protesta.

La citada conversación, como puso de manifiesto el testigo citado que intervino en la misma y realizó la grabación, se mantuvo con la citada trabajadora y administrativa de la empresa Dª. Luz , que aparece en la carta de despido del actor como también implicada en los hechos.

Por otro lado, los concretos medios de prueba que se impugnan son el nº 18 de la parte demandada, que es el acta de presencia notarial en la que comparece un ingeniero técnico informático -el que luego elabora el informe pericial (Sr. Fernando )- ' en nombre e interés de la entidad mercantil ' demandada, y que había sido contratado por la empresa demandada para la extracción de determinados ficheros informáticos. Asimismo, y según consta en tal acta, compareció ante el notario, entre otros, el testigo en la vista y trabajador (supervisor) de la empresa Sr. Fernando , propietario del teléfono móvil del que se pretende extraer dos ficheros de audio -se extrajeron otros de imágenes de otro teléfono móvil, pero no son objeto de impugnación-.

Por otro lado, en el documento nº 17 de la demandada, se recoge el informe pericial del informático citado sobre la extracción y transcripción de los citados archivos de audio, entre otros aspectos; archivos que asimismo fueron objeto de audición en el acto de la vista y ratificados por el testigo que grabó los mismos, el antes referido Sr. Fernando .

Por último, señalar que esos dos archivos de audio versan sobre una conversación entre la citada administrativa y el testigo Sr. Fernando -según se puso de manifiesto en el acto de juicio y reconoció el mismo-; y versan sobre los hechos objeto de imputación en la carta de despido en autos; y, en concreto, sobre la actuación en relación a dos coches y un barco en el taller, que asimismo aparecen referidos en la carta de despido y en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Pues bien, expuestos tales extremos, que resultan de la grabación del acto de juicio y de los propios autos, procede resolver el presente motivo de recurso en el mismo sentido que ya lo hizo esta Sala del TSJ de Galicia en relación al despido de otra trabajadora implicada en los hechos, y que es justamente la trabajadora cuya conversación fue grabada por el citado testigo y supervisor en la empresa, e interlocutor en la conversación; trabajadora a la que se alude también en la carta de despido del actor y ahora recurrente.

Señalábamos así en la STSJ de Galicia de 14 de marzo de 2019 (rec: 3237/2018 ): 'Solicita la nulidad de las actuaciones por admisión de prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, que concreta en el informe pericial al folio 17 y el Acta notarial relativa a la extracción de archivos de dispositivos de telefonía móvil -doc 18-, pues la grabación de la supuesta conversación con la actora conculcaría su derecho a la intimidad y a la propia imagen consagrada en el art.18.1 CE , conforme a la doctrina constitucional que cita.

El motivo está defectuosamente formulado, como se dirá, empezando por la falta de cita del precepto procesal infringido. Sin embargo, en aras a la tutela judicial efectiva y en tanto se denuncia una posible denuncia de derechos fundamentales, a las que da amplia respuesta la parte contraria en su escrito de impugnación, la Sala entra en el análisis del motivo.

En efecto, siguiendo la doctrina constitucional invocada, el art.90.2 LRJS dispone que' No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.' En realidad, los dos medios de prueba que se impugnan son meramente instrumentales, de otro diferente -medio de reproducción de la palabra y del sonido, expresamente previsto en el art.90.1 LRJS -, en tanto se aportan para acreditar su autenticidad, su no manipulación o alteración, tal y como prevé el art.382.2 LEC . Y, en realidad, lo que se tacha de ilícitamente obtenida es la grabación en el teléfono móvil de una conversación, fuente de prueba que solo de forma implícita se menciona.

Ante su impugnación en la vista oral, el magistrado a quo dio lugar al incidente previsto en el art. 90.2 LRJS , con audición de la cinta ante el testigo que celebró tal conversación con la trabajadora y la grabó, como así reconoció, admitiendo motivadamente la prueba; las apelaciones al art. 18 CE en el recurso de reposición oral fueron tan vagas en la concreción de los derechos invocados que el juzgador, como reitera en la sentencia, entendió que se estaba sustancialmente ante una denuncia de la lesión del secreto de las comunicaciones ( art.18.3 CE ), aún cuando también genéricamente razona que no aprecia violación de otros derechos fundamentales.

Ciertamente la invocada STC 114/84 de 29 de Noviembre señaló que quien emplea durante su conversación un aparato que permita copiar aquella conversación, no está violando el secreto de las comunicaciones, pero excepciona el que la conversación entrase en la esfera íntima del interlocutor ( art. 18.1 CE ).

El motivo tiene tan sucinto desarrollo que ni siquiera argumenta si el derecho a la intimidad se afectó por el contenido de la conversación, grabada o por otras circunstancias, sustancialmente de tiempo y lugar.

Como señaló la STC 12/2012 'Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública ( SSTEDH de 25 de septiembre de 2001, P.C. y J.H . c. Reino Unido, § 57 , y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido , § 58) .' En el caso de litis, el propio letrado de la actora, cuando el Magistrado -como paso previo al incidente- le ordena leer la transcripción por si la conversación afectara a aspectos de su intimidad, admite que la conversación únicamente versa sobre la actividad laboral, esto es, no parece entender que se refiera a un ámbito propio y reservado. No estamos, en este caso, ante un sistema de grabación genérico e indiscriminado, sino de una grabación puntual que hace el Supervisor con su teléfono móvil de la conversación que mantiene con la actora en el centro de trabajo, pidiéndole explicaciones sobre lo que éste considera irregularidades respecto de los vehículos u otros medios de transporte que se han reparado en el taller y no se han facturado, esto es, se trata de una conversación en el regular ejercicio de los poderes de vigilancia y control empresarial ( art.38CE ), para verificar el cumplimiento por la trabajadora de sus obligaciones laborales, circunstancias en las que no cabe una 'expectativa razonable' de intimidad, en tanto es consciente de que su superior puede (e incluso debe, si considera insuficientes las explicaciones dadas) transmitir los términos de la conversación a la dirección de la empresa.

Resta por analizar si, como se alega, se infringió el derecho a la propia imagen, que 'garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre ' ( STC 117/1994 ); pero en esta caso la difusión de la grabación de voz por el testigo se limitó a ponerla en conocimiento de la empresa y a proporcionarla para su aportación como medio de prueba a juicio para corroborar su propia declaración testifical sobre los incumplimientos laborales de la actora, en ejercicio del derecho de información previsto en el art. 20. d) de la Constitución ( STC 197/1998, de 13 de octubre ) . Conforme a la doctrina constitucional, en la ponderación de los derechos en juego, entendemos que la grabación estaba justificada (ya que existían razonables sospechas sobre reparación en el taller de embarcaciones y vehículos de otras marcas, que no constaban en la contabilidad); era idónea para la finalidad pretendida (verificar si la demandante participaba en tales irregularidades y en tal caso que la empresa pudiera adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba del reconocimiento ante el supervisor de tales incumplimientos); y equilibrada (pues se limitó a la grabación puntual de la conversación sobre esos extremos) En razón de todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.' Y, en el caso de autos, nos encontramos ante un despido que deriva de los mismos hechos que el despido de la trabajadora resuelto en el citado recurso de suplicación. Y en relación al que se resolvió respecto de la grabación también aquí controvertida en el sentido indicado.

Los razonamientos que en tal recurso de suplicación llevaron a la desestimación del motivo del art. 193 a) LRJS cabe tenerlos por reiterados aquí, donde el motivo articulado es también sustancialmente coincidente, como también el contenido del incidente del art. 90.2 LRJS , que fue nuevamente practicado en la vista de juicio de los presentes autos.

En definitiva, y sin perjuicio de remitirnos a la cita de la sentencia más arriba recogida, no se entiende vulnerado el derecho a la intimidad y a la propia imagen, que son los expresamente invocados, pero tampoco el derecho al secreto de las comunicaciones, a la vista de la jurisprudencia constitucional más arriba citada. Y ello dado que la conversación con la trabajadora fue grabada por un supervisor de la empresa, que compareció como testigo en el acto de juicio, y ratificó su presencia en la grabación como interlocutor de la misma, habiendo sido realizada con su teléfono móvil, como resulta del acta notarial. Tal conversación con la trabajadora - también supuestamente implicada en los hechos, como consta en la carta de despido del ahora recurrente- se limitó justamente a los aspectos laborales objeto de investigación, en tanto determinados vehículos y una embarcación estuvieron en el taller sin constancia de entrada ni documentación ni registro-hecho probado tercero-.

No afectó, por tanto, esa conversación ni al derecho a la propia imagen ni a la intimidad -se limita a los aspectos laborales vinculados con la infracción investigada, y sólo con tal fin consta que ha sido empleada-, ni al secreto de las comunicaciones de la citada trabajadora -fue realizada por un supervisor de la empresa en el ejercicio de las facultades que tenía atribuidas y ante las sospechas existentes, quien interviene personalmente en esa conversación-. Por lo demás, la citada trabajadora estaba presuntamente implicada en los hechos como se relata en la carta de despido, en tanto era la administrativa del registro y contabilidad.

En todo caso, que la grabación sea de esa otra trabajadora -la administrativa referida en la carta- con el supervisor no determina la ilicitud del medio de prueba, pues: (1) era una trabajadora implicada supuestamente en los hechos -según se recoge en la carta-, en tanto era la administrativa, y por tanto, quien tenía competencia en la documentación de los vehículos que entraban en el taller. (2) La parte demandante pudo proponer la declaración de esa trabajadora en el acto de la vista, en el incidente del art. 90.2 LRJS y a la vista de la declaración del testigo e interlocutor en esa conversación que realizó la grabación de la misma. Y no consta que propusiera la declaración de la trabajadora. (3) El testigo que intervino en esa conversación, y grabó la misma, compareció en el acto de juicio; constando por lo demás que era un supervisor de la empresa, y que la empresa tuvo acceso a esa conversación -como consta en el acta notarial- porque fue extraída de su teléfono móvil por el informático que actuaba ante el notario, según consta también en el acta, como representante de la empresa. Por tanto, a la vista del contenido del acta notarial, cabe colegir que la empresa recibió la grabación porque le fue entregada por tal trabajador. (4) Los hechos objeto de la grabación, según ya se dijo, se circunscriben a aspectos relativos a la actividad laboral, y en concreto, a las conductas imputadas al trabajador ahora recurrente y a la trabajadora administrativa, los cuales parece razonable entender que, en su caso, habrían actuado de común acuerdo, pues uno se ocupaba de las reparaciones como operario siendo además el trabajador responsable de los trabajos a realizar en el taller, y la trabajadora administrativa era quien, dado su puesto de trabajo, se ocupaba del registro o documentación de los vehículos. (5) No se concreta por la parte recurrente en qué consistió la vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y propia imagen -que son los que expresamente alega- más allá de referir que se grabó a otra trabajadora; pero, en definitiva, obviando la parte recurrente que la grabación se hizo por el supervisor de la empresa que compareció al acto de juicio como testigo y que entregó a la empresa la grabación, y que la otra trabajadora también estaba supuestamente implicada en los mismos hechos.

Por lo demás, y como ya se señaló en la sentencia antes citada respecto de la misma grabación, ésta era: (1) idónea, dado que el supervisor, que realiza la grabación e interviene en la misma, buscaba esclarecer la participación del actor y de la trabajadora administrativa en los hechos para que la empresa, en su caso, adoptase las correspondientes medidas disciplinarias que fueran procedentes; (2) necesaria, ya que tal grabación serviría de prueba del reconocimiento ante el supervisor de tales incumplimientos, y, en su caso, de los implicados en los mismos, habiéndose realizado respecto de la trabajadora que, en principio, parecía razonablemente que debió tener intervención en tales actuaciones, pues como administrativa intervendría en la documentación de los vehículos en el taller; (3) justificada pues existían sospechas sobre reparación en el taller de embarcaciones y vehículos de otras marcas, que por lo demás no constaban en la contabilidad; y (4) proporcionada, en tanto lo grabado obedece en esencia a los extremos objeto de las pesquisas.

Por todo ello, se desestima el citado motivo de recurso.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

Por parte de la impugnante existe oposición a las citadas revisiones fácticas, puesto que las mismas no cumplen los requisitos exigibles para que prosperen.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' La parte demandante solicita, en concreto, las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) La revisión del hecho probado tercero punto primero. Se señala que no consta en la prueba documental que el actor hubiera sido nombrado trabajador responsable de los trabajos en el taller, haciendo así referencia a contratos, nóminas en autos y baja del anterior gerente (documentos nº 1, 5, 11 y 12). Todo ello proponiendo la redacción alternativa que se recoge en el folio 2 del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida.

No se admite tal revisión fáctica. Pues, se obvia que, como consta en el fundamento jurídico único, en el primer párrafo del mismo, ese hecho probado resulta asimismo de la testifical practicada, por lo que el hecho de que tal extremo no conste en la documental no determina un error patente o manifiesto del magistrado de instancia.

2º) Se solicita también la revisión del hecho probado tercero, punto segundo. Se invoca el documento nº 5 del ramo de prueba de la demandante, y los nº 6 y 23 de la demandada -parece que este último sería el nº 19 en realidad-. Todo ello proponiendo como redacción alternativa la recogida en el folio 2 del escrito de recurso, que aquí damos por reproducida. Fruto de ello, en esencia, se pretende tener por acreditada la existencia de determinadas prácticas habituales en la empresa (adaptación de facturas a necesidades de clientes, aceptación de depósito de vehículos en el taller sin orden de reparación, etc).

No se admite la revisión interesada, pues de los documentos invocados no se colige la existencia de las prácticas habituales pretendidas, ni tampoco un error patente o manifiesto por parte del magistrado de instancia en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula asimismo un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Alega la infracción del art. 54.1 y 2 d) ET , en tanto la conducta del actor no habría infringido tales preceptos. Con cita además de una sentencia de esta Sala, que con el art. 1.6 Cc , no tiene la consideración de jurisprudencia. Se señala que la ponderación de las circunstancias concurrentes conllevaría la no aplicación de sanción alguna al trabajador, y menos aún el despido. Se indica que no se ha tenido en cuenta la situación en que se encontraba el centro de trabajo con la salida reciente del anterior gerente, siendo la propia desidia empresarial la que llevó a la existencia de posibles errores; asimismo se refiere la inexistencia de antecedentes de actuación irregular por el trabajador.

La parte impugnante se opone a la desestimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

No se estima el recurso. Y ello dado que: (1) En primer lugar, debemos recordar lo jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la transgresión de la buena fe contractual, que por ejemplo cita la STSJ de Galicia de de 14 de marzo de 2019 (rec: 3237/2018 ), antes referida, cuando señala: 'El despido se declara procedente por apreciarse la existencia de una transgresión de la buena fe contractual. En este punto hemos de señalar que la transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la doctrina, contenida entre otras, en la sentencia de 19 de julio de 2010 , rec. 2643/2009 que puede concretarse en que: 'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; E) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para añadir a continuación que cuando se trata de supuestos de' transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento...' (2) En el caso de autos, como vimos, no prosperan las revisiones fácticas interesadas, y por ello, cabe entender, como lo hizo el magistrado de instancia, que nos encontramos ante un supuesto grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza -del art. 54.2 d)ET en relación con el art. 75 c) del convenio de aplicación-. En concreto, la conducta reviste una extrema gravedad, y tiene entidad suficiente como para generar una irrecuperable ruptura de la confianza mutua que sustenta el contrato de trabajo.

En tal sentido, con los hechos probados, el actor venía desarrollando trabajos en el taller que debían figurar en la orden de reparación correspondiente con firma del cliente, entre otros datos. Además, pasó a ser el trabajador responsable de los trabajos a realizar en el taller tras el despido del anterior gerente -hecho probado tercero-.

Siendo esto así, el 7-11-2017 se encontraban en el interior del taller vehículos en reparación de otras marcas distintas de las del concesionario, y' sin que existiera documento de orden de reparación con los datos de estos vehículos con sus concretas matrículas, y sin que a fecha 27-11-2017 hubiera en el programa de contabilidad de la empresa constancia de entrada en el taller de dichos vehículos '. Tales vehículos (un BMW y un Audi) estaban con distintas partes desmontadas. La administrativa de la empresa conocía al menos que había un vehículo en el taller dejado por un cliente, y que las llantas las ' repararía persona externa '-hecho probado tercero-, de todo lo cual no consta registro en el taller.

Además, la empresa tuvo también conocimiento de que en octubre de 2017 una embarcación estuvo en el taller en la cabina de pintura, sin constancia en la contabilidad de documento de orden de reparación, que tampoco existe -hecho probado tercero-.

Pues bien, partiendo de tales hechos, entendemos que la presencia en el taller de dos vehículos ajenos a la marca del concesionario y sin registro en el mismo, y también de una embarcación en la cabina de pintura, también sin orden de reparación, denotan la existencia de una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza por el demandante y ahora recurrente. Todo ello en cuanto el recurrente era el trabajador responsable de los trabajos a realizar, y conocía que para atender a los trabajos, como consta en el hecho probado primero, debían figurar en la orden de reparación correspondiente, con firma del cliente y fecha y hora de entrada, lo que no aconteció en tales casos. Por tanto, puede afirmarse que tales trabajos, que no constan contabilizados ni registrados se realizaban a espaldas de la empresa. Además, el propio magistrado de instancia descarta que estuviera acreditado que tal práctica, que contradecía las obligaciones que conocía el trabajador, derivara de una conducta mantenida con el anterior encargado.

Por último, entendemos que los hechos sancionados revisten una extrema gravedad, siendo ajustada a derecho la sanción máxima de despido disciplinario, dada la completa inobservancia de las funciones de documentación o registro de las órdenes de reparación de los vehículos y embarcación citados -no se trata de meras irregularidades en las ordenes o en otra documentación, sino de su total ausencia en relación a tales trabajos-, y, por tanto, de la correlativa realización de trabajos no documentados ni contabilizados. A mayor abundamiento, cabe recordar también -para subrayar la extrema gravedad de los hechos- el carácter reiterado y no puntual de las conductas antes descritas, y las propias funciones encomendadas al actor, directamente relacionadas con los incumplimientos detectados.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas a la parte recurrente, por tener derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 235.1 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Anton , frente a la sentencia de 18 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , dictada en los autos de despido nº 101/2018 seguidos frente a Galcar SA. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.