Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 325/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003003
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000325 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 602/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mónica
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DE ARAUJO ALVAREZ
PROCURADOR: ANTONIO PARDO FABEIRO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 325/2019, formalizado por la Letrada Dª CARMEN GONZÁLEZ DE
ARAUJO, en nombre y representación de Dª Mónica , contra la sentencia número 410/2018 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 602/2017, seguidos a instancia
de Dª Mónica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Mónica presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, doña Mónica , nacida el NUM000 de 1952, provista del DNI NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social bajo el nº NUM002 , por Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Vigo de fecha 6 de febrero de 1992 , ratificada por el TSJ de 2 Galicia en Resolución de 30 de marzo de 1994, fue declarada afecta de un grado de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para el desempeño de su profesión habitual de envasadora en fábrica de conservas, con derecho a percibir una pensión por el 55 % de una base reguladora mensual de 54.100 pesetas, equivalente a 325,15 euros, y ello por padecer las siguientes dolencias: síndrome depresivo con arrebatos de fuerte ansiedad corporalizada, astenia invencible y dificultosas relaciones, aislamiento, llanto, etc./

SEGUNDO.- En los años 1993 y 2001 el INSS denegó a la actora una revisión por agravación de su grado de invalidez permanente./

TERCERO.- Siendo perceptora en la actualidad de un porcentaje del 75 % de la reseñada base reguladora, el 6 de octubre de 2016 la actora formuló una solicitud sobre revisión de grado por agravación, instruyéndose un expediente ante el INSS que concluyó por Resolución denegatoria de 28 de abril de 2017 al no haberse producido variación relevante en el estado de sus lesiones que ampare la modificación del grado de incapacidad que tiene instaurado, de conformidad con el dictamen propuesta del EVI de 24 de abril./

CUARTO.- Combatida esa valoración médico-legal por la demandante, la reclamación previa fue rechazada mediante Resolución de 21 de junio de 2017, planteando a continuación la demanda el 12 de julio del pasado año./

QUINTO.- Las patologías más significativas que actualmente objetiva la demandante incluyen: 1) Síndrome depresivo, sin acudir al Servicio de Psiquiatría desde hace unos 8 años y sin registro de ingresos. 2) Fibromialgia sin patología reumática inflamatoria ni enfermedad del tejido conectivo. 3) Escoliosis dorsolumbar, con leve sufrimiento radicular crónico L4 bilateral y L5 derecho sin signos de evolutividad en el momento actual. 4) Tendinitis calcificante del manguito rotador de ambos hombros. 5) Diabetes Mellitus tipo II, sin datos de retinopatía diabética. 6) Antecedentes de intervención quirúrgica de cataratas en ambos ojos. 7) Gastritis crónica Helicobacter pilori positiva, con fracaso a múltiples tratamientos erradicadores. 8) Pielonefritis por la que estuvo ingresada en el año 2014. 9) Incontinencia urinaria en seguimiento por Urología. 10) Delgadez moderada sin datos bioquímicos de desnutrición./ En la exploración la actora exhibía un buen estado general, con cutis tirante, brillante y marcada delgadez con un peso de 41 kilogramos y una talla de 1,55 metros.

Buena coloración, enrojecimiento marcado en piernas con aspecto brillante, empastamiento cutáneo, aumento de partes blandas en pierna y tobillo izquierdo./ A nivel de aparato locomotor, no presenta contracturas, con movilidad cervical limitada en extensión e inflexiones laterales, resto conservada. La movilidad activa en hombros: anteropulsión y abducción 120º, retropulsión y rotación interna conservada, rotación externa limitada en últimos grados. Movilidad conservada en codos y antebrazos, aumento del perímetro de muñeca derecha con dificultad para determinar movilidad a nivel de muñecas y pulgares, realizando pinza con todos los dedos de ambas manos, puño no valorable, sin deformidad en dedos. Cifosis dorsal marcada. Elongación ciática negativa. Rots presentes en miembros superiores e inferiores. No flexiona cadera de forma activa más de 90º, resto de arcos pasivos sin limitaciones, con movilidad pasiva de rodillas conservada, sin deformidad ni en rodillas ni pies. Hipotrofia muscular marcada en las cuatro extremidades. Camina sin apoyos, movilizándose con lentitud, siendo poco concluyente y dificultosa su exploración física, alegando dolor./ La actora dice que cumple con las tareas domésticas en la medida que puede debido a sus dolores, despertándose temprano, sin tendencia a la clinofilia ni abandono de autocuidado, comentando que va a diario a misa, a la compra y que a veces cose. Comenta que mantiene horarios regulares para las comidas, descanso nocturno de mala calidad por dolor. Se observa cierta labilidad emocional en la entrevista, explicándose con claridad, sin alteraciones en el curso y contenido del pensamiento, y verborrea con especial hincapié en sus dolencias somáticas, sin mantener ideación autolítica, con aspecto externo cuidado.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda en materia de INVALIDEZ interpuesta por DOÑA Mónica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviéndolos de la petición formulada en su contra, previa confirmación de las Resoluciones impugnadas de fecha 28 de abril y 21 de junio de 2017.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación, manteniendo en consecuencia el grado de incapacidad permanente total que ya tenía reconocido.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02- 15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte la revisión del hecho probado quinto en lo relativo a las dolencias que presenta la parte.

Pero tal revisión no puede ser acogida, pues se funda en una genérica remisión a ' las pruebas documentales practicadas ', sin cumplir, por tanto, con la exigencia del art. 196.3 LRJS , que establece como requisito que se señalen ' de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados ', exigencia que no se cumple en el supuesto que nos ocupa.

Por ello, no se admite la revisión fáctica interesada.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Señala a tal efecto la infracción de los arts. 137 LGSS . Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece la parte ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total, dado que no puede desempeñar ninguna actividad laboral con un rendimiento y eficacia suficiente.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte demandante tiene ya reconocida desde el 1992 exige, con el art. 194.4 LGSS -en redacción de la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado/a ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta pretendida en los presentes autos y no reconocida por la sentencia recurrida, con el art. 194.1 c ) y 5 LGSS , exige que se esté inhabilitado/a para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar.

10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación.

b) Las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 LGSS no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora ' estado incapacitante profesional ', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues no consta, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, que la parte haya experimentado una agravación suficiente que la inhabilite para el desempeño, con un rendimiento suficiente, de toda profesión u oficio.

Así el cuadro de dolencias es el que aparece reflejado en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, reproducido en los antecedentes de hecho de la presente sentencia. En síntesis, cabe señalar que la dolencia psiquiátrica no denota especial gravedad, en tanto consta que desde hace ocho años no acude al servicio de psiquiatría ni figuran ingresos. Además, se señala en el fundamento jurídico segundo, que no consta sintomatología psicótica ni deterioro cognitivo, o muestras de descuido o abandono personal. Por otro lado, la fibromialgia carece de patología reumática inflamatoria ni enfermedad del tejido conectivo; la escoliosis lumbar presenta sólo leve sufrimiento radicular sin signos de evolutividad; y la dolencia de los hombros comporta sólo una limitación en últimos grados. El resto de dolencias no consta que comporten limitaciones actuales y permanentes de especial intensidad o significado limitativo. En concreto, en cuanto a la incontinencia urinaria, no se señala en el informe del EVI ni en el dictamen de tal equipo - que asume el magistrado de instancia- que existan limitaciones relevantes asociadas a tal dolencia, la cual aparece reflejada en el informe de síntesis en el apartado de antecedentes personales como ' a seguimiento por Urología ', pero sin que figuren resultados del mismo ni limitaciones significativas asociadas que denoten la especial entidad o gravedad.

Por todo ello, no concurriendo la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede condena en costas por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Mónica frente a la sentencia 12 de noviembre de 2018, dictada en los autos nº 602/2017 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.