Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003610
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000326 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000728 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carina
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL
MUGENAT , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , Claudia , Custodia
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARLOTA PELAEZ
SABELL , JOSE LUIS FEIJOO BORREGO , , JACOBO SAENZ-DIEZ BLAZQUEZ
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000326/2018, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 413/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000728/2016, seguidos a instancia de MUTUAL MIDAT CYCLOPS
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Carina , Claudia , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUAL MIDAT CYCLOPS presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Carina , Claudia , Custodia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 413/2017, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- DÑA. Carina , nacida el NUM000 /1979, y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peluquera, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27/10/2010 fue declarada afecta a lesiones permanentes no invalidantes (epígrafes 13, 24, 102, 77, 107 y 110 del Baremo), como consecuencia de las lesiones derivadas del accidente laboral in itinere sufrido el 21/02/2009, tiempo en el que prestaba servicios para la empresaria Custodia , que tenía cubiertas sus contingencias por la MUTUA MIDAT CYCLOPS. Impugnada dicha resolución, corregida en reclamación previa, fue confirmada en instancia (sentencia de fecha 16/06/2011, autos 235/2011 seguidos ante el Juzgado de lo Social 1 de esta localidad) y suplicación (sentencia de 15/11/2013, Recurso 4596/11). Conforme los hechos probados, DÑA. Carina , a consecuencia de dicho accidente presentó fracturas costales, de pelvis, ilíaca y sacroilíaca derechas y ramas izquierdas, fractura diafisaria de cúbito derecho, de radio distal izquierdo, metafisaria distal de tibia y peroné derechos, pérdida de bazo y laceraciones múltiples; precisó injerto en antebrazo derecho. Como secuelas refiere no aguantar de pie más de media hora por dolor en el miembro inferior derecho, pérdida de fuerza en ambos brazos y síndrome depresivo. En exploración: se viste y desviste sin dificultad, camina de puntillas y talones sin claudicación ni apoyos, deformidad en hombro izquierdo sin déficit de movilidad (es diestra), cicatriz de 11 centímetros en cara dorsal de antebrazo derecho, limitación de los últimos grados de la flexión dorsal y plantar y palmar y movimientos laterales de la muñeca derecha que en conjunto son inferiores al 50% con puño y pinza competentes, cicatriz en cresta ilíaca y en tobillo derecho de 4 y 7 centímetros no queloideas y redondeadas de 8 por 2 grados de la flexión dorsal y plantar que en conjunto son inferiores al 50% con contorno del tobillo aumentado de tamaño y refiriendo dolor, electromiograma del tobillo con resultado de pérdida axonal derecha.- Folio 89 y ss./ Segundo.- Tras iniciar período de IT el 17/11/2014, se inicia nuevo expediente de evaluación de la capacidad laboral, y previos los exámenes médicos pertinentes con dictamen propuesta de fecha 5/05/2016, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha de efectos 24/05/2016, declarando a la trabajadora en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho al percibo de una prestación con una base reguladora mensual de 996,15 euros, cuyo importe líquido, por 24 mensualidades, supone un total de 23.907,6 euros de los que es responsable al 82,51 % MC MUTUAL (19.726,16 euros) y al 17,49% Mutua UNIVERSAL MUGENAT (4.181,43).- Expediente./ Tercero.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.- Expediente administrativo./Cuarto.- El informe médico de síntesis de fecha 4/05/2016, objetiva que DÑA. Carina padece, como patologías más significativas, artropatía traumática de tobillo y pie: secuelas de fractura abierta de tobillo derecho (2009) alodinia y distrofia. Trastorno adaptativo mixto. Sintomatología crónica, con limitación del balance articular global del tobillo derecho inferior al 50%; con cambios posquirúrgicos y postraumáticos en tibia y peroné distal e incipientes cambios degenerativos tibioperoneoastragalinos y astrágalo-escafoides. Sintomatología psíquica en la esfera anímica, reactiva con evolución hacia la mejoría. En la exploración física se aprecia, en tobillo derecho, cicatrices con ligera pérdida de partes blandas en cara anterior de tibia distal, a la inspección. No signos inflamatorios locales, mínimo/ dudoso enema. Dolor intenso a palpación local a nivel del extremo distal de tibia anterior y a la movilización.

BA activo: flexión dorsal -20º, flexión plantar -20º. Deambulación autónoma, sin apoyos externos, estable.

Limitación para actividades con elevados requerimientos sobre tobillo derecho (elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir/bajar cuestas escaleras, por terrenos irregulares, etc.). A nivel psíquico, patología en tratamiento, reactiva con mejoría parcial. Limitación para actividades muy específicas (alto grado de responsabilidad o estrés, etc).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:ESTIMO la demanda en materia de incapacidad permanente interpuesta por MUTUAL MIDAL CYCLOPS, contra DÑA. Carina , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y las empresas Custodia y Claudia , y en consecuencia declarar que DÑA. Carina no se halla afecta a incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, debiendo las demandadas estar y pasar por dicha declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-1-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8-6-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de Mutual Mydal Cyclops y dejó sin efecto la incapacidad permanente parcial (IPP) de la demandada Dª. Carina para su profesión habitual de peluquera afiliada al Régimen General, derivada de accidente de trabajo 'in itinere', y a quien el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) codemandado le había reconocido lesiones permanentes no invalidantes (LLPPNII) por la contingencia señalada; al tiempo, la sentencia desestimó la demanda de la trabajadora que, por agravación de aquellas LLPPNII, solicitó la IPTotal.

D. Carina y el INSS interponen recursos de suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, interesan: [A] La trabajadora, revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 137.3 y 4 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS/1994 ) y 194.2 LGSS /2015, así como las sentencias que cita, de modo que procede reconocer la IPT y, subsidiariamente, la IPP. [B] La entidad gestora, revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 194.3 LGSS /2015, por entender que la IPP es el grado invalidante procedente.

Mutual Mydal Cyclops impugna ambos recursos.



SEGUNDO.- I. La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél. (d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. (f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. (g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

II. La vigencia de los principios señalados hace inadmisible la pretensión fáctica, por cuanto: (1) Expone una crítica de la valoración judicial de las pruebas practicadas que, por sí misma y dado su carácter subjetivo, no acredita el error de hecho que denuncia; crítica que atribuye a la juez 'a quo' haber prescindido de la pericia médica practicada a su instancia, cuyo contenido reproduce, para concluir predeterminando el fallo, en predeterminación del fallo, pues afirma hallarse impedida para ejercer su actividad profesional. (2) Igual criterio procede adoptar respecto de la documental que invoca: - El dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 4-5-2016 (f. 33), porque integra el hecho probado 4º que se impugna. - El informe médico particular (f. 73) sin ratificación judicial, porque no acredita la literalidad de los términos sugeridos.



TERCERO.- I. La valoración de la IP exige apreciar y ponderar conjuntamente las dolencias y secuelas de la persona afectada, aunque los diversos padecimientos aisladamente considerados que integran el respectivo estado patológico no determinen un grado de IP.

El término LLPPNII abarca todas las deformidades, lesiones o mutilaciones de carácter permanente causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional que, enumeradas en un baremo y sin incidir negativamente en la capacidad laboral del trabajador, implican una disminución o alteración de su integridad física.

La IPP ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal en su profesión habitual y se fija ponderando lo que objetivamente pueda rendir el afectado y circunstancias concurrentes en el ejercicio ordinario de su prestación laboral como la mayor o menor peligrosidad de su actividad.

La IPT se proyecta a la profesión habitual, de ahí el carácter determinante y esencial de ésta en la situación clínica residual de la persona afectada, hasta el punto que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de IPT dependiendo de las funciones o tareas exigidas por la actividad laboral del interesado.

II. La posibilidad de revisar por agravación el grado de IP exige un empeoramiento del estado patológico desde la fecha en que fue reconocido el grado de IP que se pretende revisar, hasta el punto de que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada, e igualmente que ese deterioro revista entidad cualitativa, de modo que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante.

III. El examen comparativo, a que obliga cualquier tipo de revisión de IP -en el caso, por agravación-, de los padecimientos que objetivamente determinaron las LLPPNII de la actora-recurrente en 2010 (fracturas diafisaria de cúbito derecho, de radio distal izquierdo, costales, pélvica, ilícia y sacroilíaca derechas y de ramas izquierdas, metafisaria distal de tibia y peroné derechos; pérdida de bazo; laceraciones múltiples; deformidad en hombro izquierdo sin déficit de movilidad; antebrazo derecho: precisó injerto, cicatriz de 11 centímetros en cara dorsal; muñeca derecha: limitación últimos grados de flexión palmar, dorsal y plantar, movimientos laterales en conjunto inferiores al 50%, puño y pinza competentes; cicatriz de cresta ilíaca de 4 centímetros y de tobillo derecho de 7 centímetros, no queloideas y redondeadas de 8 por 2 centímetros; tobillo: movilidad limitada en los últimos grados de flexión dorsal y plantar en conjunto inferiores al 50%, contorno aumentado de tamaño y pérdida axonal derecha) y su patología en 2016 (tobillo y pie derechos: artropatía traumática, alodinia y distrofia; tobillo: cambios postquirúrgicos y postraumáticos en tibia y peroné distal, cambios degenerativos incipientes tibio-peroneo- astragalinos y astrágalo-escafoides, cicatrices con ligera pérdida de partes blandas en cara anterior de tibia distal, sintomatología crónica, no signos inflamatorios locales, edema mínimo/dudoso, dolor intenso a la palpación local a nivel de extremo distal de tibia anterior y a la movilización, balance articular inferior al 50%, flexión dorsal -20º, flexión plantar - 20º, deambulación autónoma, estable, sin apoyos externos; trastorno adaptativo mixto, sintomatología psíquica en la esfera anímica, reactiva con evolución hacia la mejoría), revela un empeoramiento clínico que encaja en el concepto de IPT, porque junto a la persistencia de cicatrices y limitación dorso/plantar en el tobillo derecho, aparecen síntomas cronificados en la articulación del miembro inferior respectivo, con sufrimiento a su manipulación que, por ser importante, produce el consiguiente trastorno, así como debilidad y pérdida de masa muscular, de modo tal que, en su ponderación conjunta, excede tanto la naturaleza de lesión que altera la integridad física del trabajador y que es susceptible de resarcimiento reglamentario (LLPPNII), cual admitió el INSS en la vía administrativa previa, como también la medida o porcentaje de disminución del rendimiento profesional que legalmente define la IPP (no inferior al 33%; art. 194.1.a LGSS ) y, en consecuencia, le impide con carácter definitivo e irreversible, como exige cualquier grado de IP, el ejercicio ordinario de todas o de las fundamentales tareas de su quehacer laboral de peluquera por cuenta ajena, como exige el artículo 194.1.c) LGSS para afirmar la IPT, al requerir dicho ámbito profesional disponibilidad física y funcionalidad articular adecuadas, incompatibles con el padecimiento descrito, por clara oposición con la permanencia en pie -común, contínua y obligada en su actividad- como con el régimen de protección al que está afiliada -Régimen General -en cuanto no le permite la autoorganización del trabajo.



CUARTO.- Sin perjuicio de lo consignado en el fundamento de derecho anterior, indicamos que la práctica totalidad de las decisiones judiciales que citan los recursos no integran la jurisprudencia ( art. 1.6 Código Civil ) que habilita la denuncia jurídica en trámite de suplicación, y recordamos que la jurisprudencia ( TS ss. 18-6-2001 , 2-4-2002 ) afirma la irrelevancia del precedente judicial en los litigios que versen sobre la calificación del grado de IP que padece un trabajador, porque es casi imposible que se produzca una identidad sustancial en las situaciones invalidantes, ya que cada caso se decide en función de todas sus circunstancias, y porque en esa calificación se trata de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación de la norma en una línea interpretativa de carácter general.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Carlos Hermelo Fernández, en nombre y representación de Dª. Carina , y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª.

Mónica Rodríguez Mosquera, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 24 de septiembre de 2017 en autos nº 728/2016, que revocamos; desestimamos la demanda formulada por Mutual Mydal Cyclops contra Dª. Carina , Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mútua Universal y las empresas Custodia y Claudia ; declaramos la incapacidad permanente total derivada de accidente laboral 'in itinere' de Dª. Carina para su profesión habitual de peluquera afiliada al Régimen General, y condenamos a Mutual Mydal Cyclops a abonarle la prestación reglamentaria sobre una base reguladora mensual de novecientos noventa y seis euros con quince céntimos (996'15 €/mes) sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, con absolución de mútua y empresas codemandados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.