Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005256
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000033 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 1056/2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Imanol
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 33/2018, formalizado por el Letrado D. JOSÉ NOGUEIRA ESMORIS,
en nombre y representación de D. Imanol , contra la sentencia número 599/2017 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1056/2016, seguidos a instancia de

D. Imanol frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la
Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Imanol presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Imanol , nacido el NUM000 de 1.948, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , solicitó el 1 de agosto de 2.016, prestación de pensión de jubilación contributiva, que le fue denegada mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha de 5 de agosto de 2.016, al 'no encontrarse al corriente en el pago de cuotas de la seguridad social'./ Segundo.- Por D. Imanol , se formuló reclamación previa frente a esta resolución, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha de 4 de enero de 2.017, en el sentido de desestimarla./ Tercero.- D. Imanol , había solicitado prestación de jubilación, que fue denegada por Resolución del año 2.014, por 'no encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social', en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos entre julio de 2.007 y diciembre de 2.009, y entre octubre de 2.010 y noviembre de 2.012, y en el Convenio Especial, entre Junio y Julio de 2.013, Marzo a Mayo de 2.014./ Cuarto.- Por D. Imanol se solicita el 23 de febrero de 2.015, aplazamiento en el pago de la deuda ante la Tesorería General de la Seguridad Social, resolviendo el 19 de febrero de/ Quinto.- D. Imanol , le constan cotizados un total de 13.439 días, de los cuales 4.940 fueron al Régimen General, en el que estuvo desde 10/11/1975, hasta el 14/02/1986, y entre el 02/10/12 al 28/02/13 (150 días); 954 al Régimen Especial del Mar, entre 02/02/1974 y 13/03/1975, y 8.095 al Régimen Especial de Autónomos, entre el 01/12/1986 y el 30/09/2012../ Y cotizó a través Convenio Especial entre Junio de 2.013 y Mayo de 2.014, (353 días)./ Sexto.- La base reguladora de pensión de jubilación es de 447,10 € mensuales./ Séptimo.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Imanol , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al que debo absolver de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Imanol formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de julio de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO : Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra el INSS al que absolvió de todas las pretensiones formuladas en su contra, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recuso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.

La recurrente en el único motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por vulneración del artículo 4 del Real decreto 691/1991 de 12 de abril en relación con el artículo 140.4 de la LGSS y disposición adicional 39 del mismo texto legal , y en relación asimismo con el decreto 2530/70 de 20 de agosto y doctrina del Tribunal supremo en sentencias d fecha 26/07/2011 y 27/4/2016 entre otras, en la que señala se consagra que el descubierto en un régimen de cotización no impide la concesión de la pensión de jubilación por otro régimen, cuando en este último se acrediten todos los requisitos, alegando en esencia que aquí se discute el acceso a la pensión de jubilación de un beneficiario de la seguridad social con una larga trayectoria de cotización pero con amplio descubierto en el RETA, en el que acredita más cotizaciones, lo que le impediría el acceso a la pensión de jubilación, salvo en el supuesto que aquí se contempla, es decir que el recurrente acredite en otro régimen cotización suficiente para acceder a la citada pensión de jubilación, y en el supuesto de autos, en el régimen general acredita 4940 días del 75 al 86, y 150 días del 12 al 13 y 954 días en el régimen especial del mar, o sea 6044 días en total, que supera la carencia de 15 años exigida (5475 días) y por ello debe de reconocerse el derecho a la pensión de jubilación solicitada en los términos de la doctrina del TS por todo lo cual solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso y se reconozca el derecho del actor al percibo de la pensión solicitada.

Que la recurrente en definitiva estima que acreditando carencia suficiente en el régimen general que supera los 15 años exigida, debe reconocérsele el derecho a la pensión de jubilación solicitada en el régimen general de acuerdo con la doctrina alegada del TS que consagra que el descubierto en un régimen de cotización no impide la concesión de la pensión de jubilación en otro régimen cuando en este último reúne los requisitos para ello.

Pues bien para resolver las cuestiones planteadas en el recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato de HDP y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes: 1.- El actor Imanol nacido el NUM000 de 1948 afiliado al régimen general solicito el 1 de agosto de 2016 prestación de jubilación que fue denegada por resolución del INSS por no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social. 2.- El actor había solicitado prestación de jubilación que fue denegada por resolución del año 2014 por no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social, en el RETA entre julio de 2007 y diciembre de 2009 y entre octubre de 2010 y noviembre de 2012 y en el convenio especial entre junio y julio de 2013 marzo a mayo de 2014; 3.- El actor solicito el 23 de febrero de 2015 aplazamiento en el pago de la deuda ante la TGSS; 4.- Al actor le constan como cotizados un total de 13.439 días de los cuales 4940 fueron al régimen general, en el que estuvo desde 10/11/1975 hasta el 14/02/1986 y entre el 02/10/12 al 28/02/13 (150 días), 954 días al régimen especial del mar entre 02/02/1974 y 13/03/1975 y 8.095 al régimen especial de autónomos entre el 01/12/1986 y el 30/09/2012, y cotizo a través de convenio especial entre junio de 2013 y mayo de 2014 (353 días).

Que el artículo 4 del Real decreto 691/1991 de 12 de abril que regula el computo reciproco de cotizaciones establece que: '1) En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, periodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el art 1.1 del presente real decreto dichos periodos y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulan, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2.) la pensión será reconocida por el órgano o entidad gestora del régimen al que el causante hubiere efectuado las ultimas cotizaciones. En el supuesto de que esta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquel tuviere acreditado mayor periodo cotizado. Dicho órgano o entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de periodos a que se refiere el número anterior.

No obstante si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas, teniendo en cuenta asimismo, la expresada totalización.

O sea que las prestaciones inicialmente se causan por el régimen en el que el trabajador se encuentre en alta al tiempo de causarse la prestación protegida, la jubilación en el presente caso, siempre que el beneficiario reúna en el todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el periodo de carencia exigible.

Por su parte el art 28-2 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto señala la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la seguridad social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, obligación exigible no solo para causar prestaciones en el RETA, sino también cuando se causa en un régimen de la seguridad social por cuenta ajena siempre que se computen las cotizaciones al RETA, con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el computo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar el derecho.

Pues a la luz de los preceptos citados y ante el relato factico inalterado de la sentencia de instancia, resulta que el actor solicitó pensión de jubilación en 2016 desde no alta, denegada por no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas a la seguridad social, con invitación al pago, y para que pueda serle reconocida el derecho a la pensión de jubilación deberá abonar las cuotas, que se debían en el momento de producirse el hecho causante y que continúen pendientes, y disconforme el actor con la citada resolución en el escrito de reclamación previa, y luego en demanda y ahora en el recurso alega que aun siendo cierto que se encuentra al descubierto en el pago de las cuotas a la seguridad social, tiene derecho a la pensión de jubilación en el régimen general al tener cubierto un mínimo de cotizaciones y que estas lo son en otro régimen, en concreto en el régimen general, a lo que se sumaran las cotizaciones efectivas del régimen de autónomos.

Pues bien la jurisprudencia invocada por el recurrente señala que cuando se reconoce en el régimen general la prestación por acreditar periodo de cotización suficiente, sin acudir al cómputo reciproco de cotizaciones, no es exigible el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas en el periodo en que se estuvo de alta en el RETA; Jurisprudencia invocada que no es aplicable al supuesto de autos, pues las sentencias del TS citadas lo que señalan es que cuando se reconoce la pensión en el régimen general por acreditar periodo de cotización suficiente, sin acudir al cómputo reciproco de cotizaciones, no es exigible el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas en el periodo n que se estuvo de alta en el RETA, pero dicha doctrina no es aplicable al supuesto de autos, pues en este caso en el régimen general no reúne los requisitos de carencia específica y por ello no reúne los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación en el régimen general.

Pero lo cierto es que en el supuesto de autos, el actor acudiendo al cómputo reciproco de cotizaciones en el RETA (régimen en el que acredita mayor número de cotizaciones) no puede jubilarse pues no se encuentra al corriente en el pago de las cuotas; y en el régimen general, lo cierto es que en dicho régimen no reúne el periodo de carencia específica, pues no acredita al menos dos años de cotización dentro de los quince últimos (régimen general cotizo hasta el 1986, y 150 días del 2/10/2012 al 28/02/2013, y cotizo a través de convenio especial entre junio de 2013 a mayo de 2014 (353 días).

Pues si bien el actor puede reunir el periodo genérico de cotización a la seguridad social, en cuanto a los 15 años de cotización, lo cierto es que en cuanto al periodo de carencia especifica relativo a que 'de los cuales dos al menos deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho', y dado que el actor pretende acceder desde el régimen general, que es el último en el que cotizo, ya que consta que cotizo a dicho régimen hasta 1986 y luego del 02/10/2012 al 28/03/2013 o sea 150 días; y al convenio especial (353 días) entre junio de 2013 y mayo de 2014, y por tanto no reúne la carencia de dos años en los últimos 15 años.

Por lo que no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación en el régimen general al no reunir el periodo de carencia específica, y tampoco en el RETA por no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas ni al tiempo de la solicitud ni en la actualidad. Por lo que al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D.

Imanol contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social número 5 de los de A Coruña en los autos nº 1056/2016 seguidos a instancias del actor frente al INSS sobre Jubilación debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.