Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3319/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001859
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003319 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000459 /2017
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña MUTUAL MIDAT CYCLOPS
ABOGADO/A: JOSE LUIS FEIJOO BORREGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003319/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Luis Feijoo
Borrego, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia número 14/2018
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000459/2017,
seguidos a instancia de MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUAL MIDAT CYCLOPS presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 14/2018, de fecha doce de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El trabajador Sr. Ángel fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta mediante resolución del INSS de fecha 8-2-11 por silicosis de 3º grado declarando la responsabilidad de Mutua Cyclops en el abono de la prestación. Mutua Cyclops cubrió las contingencias profesionales de la empresa donde trabajaba el demandante desde el 1-1-108 al 30-4-08. Desde 1968 trabajaba expuesto al polvo de sílice./

SEGUNDO .- El trabajador fue ingresado en el CHOU el 1-11-11 por la silicosis siendo dado de alta el 7-11-11 y desde esa fecha fue ingresado en numerosas ocasiones tal y como consta en autos y se da por reproducido esto dio lugar a unos gastos por importe de 34.175,12€ en la factura NUM000 de fecha 19- 7-16 que fue pagada el 29-8-16 y otra por importe de 61.944,09 € NUM001 de 1-3-17 que fue pagada el 11-4-17./

TERCERO .- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda formulada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente al SERGAS, INSS Y TGSS fijo la responsabilidad de la Mutua en la cantidad de 1.172,46 € debiendo devolverse el resto.



CUARTO: Con fecha 31 de enero de 2018 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se procede a rectificar el error material sufrido en la sentencia de 12-1-18 estableciendo el fallo del siguiente tenor literal: 'Que desestimo la demanda formulada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente al SERGAS, INSS Y TGSS debiendo absolverles de los pedimentos deducidas en su contra'.



QUINTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUAL MIDAT CYCLOPS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre reintegro de gastos en concepto de asistencia sanitaria formulada por Mutual Mydat Cyclops (MMC) frente al Servicio Galego de Saúde (SERGAS), Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

La mútua demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita examinar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 167 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y la jurisprudencia que cita, pues la declaración administrativa (INSS, r. 8-2-2011) de incapacidad permanente absoluta (IPA) derivada de enfermedad profesional (EP) fijó el importe de la pensión respectiva pero no se pronunció sobre las demás prestaciones -p.ej. la asistencia sanitaria-, y aunque en la fecha de tal reconocimiento, era la responsable por ser la última que daba cobertura a la contingencia profesional en el momento de la situación incapacitante (Dirección de Ordenación de Seguridad Social, r. 27-5-2009), sin embargo en las fechas de devengo de asistencia sanitaria esta resolución había sido dejada sin efecto por la jurisprudencia, como tampoco es apreciable la prescripción por no haber abandono de la acción; en definitiva, interesa se acoja la pretensión subsidiaria de demanda de modo que su responsabilidad se cuantifique en 1.172'65 €, proporcional al tiempo de su aseguramiento.

El SERGAS impugna el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: [1] Desde 1968, el trabajador D. Ángel prestó servicios expuesto al polvo de sílice.

[2] El INSS (r. 8-2-2011) declaró su IPA para toda profesión u oficio, por padecer silicosis de tercer grado, y la responsabilidad de MMC en el abono de la prestación.

MMC cubrió las contingencias profesionales respectivas en el período 1-1/30-4-2008.

[3] D. Ángel fue ingresado en el Complexo Hospitalario de Ourense en los períodos 1/7-11-2011 y en posteriores ocasiones por razón de la patología indicada, lo que ocasionó gastos por importes de 34.175'12 € (factura nº NUM000 de 19-7-2016) y de 61.944'09 € (factura nº NUM001 de 1-3-2017), que MMC abonó en fechas 29-8-2016 y 11-4-2017, respectivamente.



TERCERO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior llevan a desestimar el recurso, previas las siguientes consideraciones: 1ª.- Las mútuas son responsables de las prestaciones por IP de EP a partir del 1-1-2008; en el supuesto actual, MMC prestó la respectiva cobertura en el período 1-1/30-4- 2018.

En casos como el presente, declaramos ( SSTSJ Galicia 19-1-18 , 28-2-2017 , rr. 3149, 4231/): "
b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema [es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS /74]. c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento [ art. 70 LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38 LGSS ], en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación. d).- Que desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo [ SSTS - Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec.

1828/90 ]. e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969]. 4.- Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- (de que ahora se trata) entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social] (que ahora invoca la recurrente) el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Por lo tanto no es a la equívoca noción de hecho causante a la que debemos acudir, ..., sino al riesgo asegurado durante los más de veinte años (ahora desde 1968 y después del 1-1-2008) de prestación de servicios del beneficiario sometido a la exposición del sílice, resultando difícil sino imposible determinar el momento en que se contrae la silicosis y, aún más, cuando se materializa en una situación tan altamente invalidante como la reconocida al trabajador; dificultad que, precisamente, fue la que llevó en su día al aseguramiento a través de un mecanismo de reparto'">.

La doctrina expuesta limitaría la responsabilidad de MMC en proporción al tiempo de su aseguramiento, de modo que el pago a prorrata sería imputable a cada entidad responsable de la cobertura respectiva conforme a dicho parámetro temporal.

2ª.- Sin embargo, la conclusión expuesta no es de aplicación actual, porque la mútua demandante no impugnó la resolución del INSS de 8-2-2011, que declaró su responsabilidad en orden a la IPA del trabajador.

Así, la jurisprudencia ( STS 15-6-2015, r. 2648/2014 ) afirma: "<1. Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 Ar. 3903, dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente caducado, que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 - rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

Y esta doctrina... se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor '... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ''">.

En interpretación de esta norma, la sentencia citada indica: "71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la 'ejecutividad' propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la 'materia de prestaciones de Seguridad Social', hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419). b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al 'reconocimiento' de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al 'beneficiario', no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma ['materia de prestaciones'; 'alta médica'; 'solicitud inicial del interesado'; 'reconocimiento inicial'; 'modificación de un acto o derecho'; y -sobre todo- 'en tanto no haya prescrito el derecho'], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la 'prestación', sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia. c).- Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC ['La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º... de la Ley de Procedimiento Laboral ... se regirán por lo dispuesto en dicha Ley'], para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS , que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar...

que en materia de igualdad son criterios básicos: 1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; 3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y 4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/Mayo, FJ 3 ; 117/2011, de 4/Julio, FJ 4 ; 79/2011, de 6/Junio, FJ 3 ; - Pleno- 41/2013, de 14/Febrero , FJ 6 ; ;- Pleno- 61/2013 ) choca con la firmeza de la resolución que declaró la IPA">.

3ª.- La doctrina transcrita hace ineficaz el alegado no abandono de la acción por parte de MMC, aunque hubiera agotado la vía administrativa previa frente al SERGAS prestador de la asistencia sanitaria (HP 3º), entendiéndose que la resolución del INSS sobre IPA incluye la circunstancialidad sobrevenida por razón de la patología invalidante, como la atención médica litigiosa, sin que, en definitiva, proceda repartir los gastos ocasionados en tal concepto entre las aseguradoras concurrentes en atención al tiempo de aseguramiento de cada una de ellas, que es la pretensión actuada en este trámite.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 204 LRJS , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la mútua actora-recurrente).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. José Luis Feijoo Borrego, en nombre y representación de Mutual Mydat Cyclops, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de 12 de enero de 2018 en autos nº 459/2017, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la mútua actora-recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.