Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002381
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000332 /2018 . BC
Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000204 /2016
Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION
RECURRENTE/S D/ña Serafin
ABOGADO/A: ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA
RECURRIDO/S D/ña: VIGUESA DE TRANSPORTES SL
ABOGADO/A: GONZALO VAZQUEZ MARTINEZ
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000332/2018, formalizado por el LETRADO D. LETRADO D.
ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA, en nombre y representación de Serafin , contra el Auto
dictado por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES
0000204/2016, seguidos a instancia de Serafin frente a VIGUESA DE TRANSPORTES SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En acta de conciliación celebrada ante la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo en fecha 9 de septiembre de 2016, entre el demandante DON Serafin con DNI n 36151425 asistido por el letrado SR. GONZALEZ-PALACIOS SARDINA, y como demandado VIGUESA DE TRANSPORTES S.A. representada por JUAN CARLOS GALINDO CAPELLA, se llegó al siguiente acuerdo: 'Por la empresa se compromete a entregar la documentación solicitada antes de fin de mes, entrega que asume realizar todos los años sucesivos asumiendo las consecuencias legales inherentes en caso de incumplimiento incluidas las monetarias. Por la parte actora se acepta el ofrecimiento realizado'. Y por Decreto de la misma fecha, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, aprobó la avenencia alcanzada entre las partes en este procedimiento.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre de 2016, por el Sr. Letrado de DON Serafin se presentó ante el Juzgado de lo Social referenciado, solicitud de ejecución de lo acordado en acta de conciliación celebrada el 9/09/2016 frente a VIGUESA DE TRANSPORTES, S.A. (VITRASA), cuyo texto consta en el antecedente anterior.



TERCERO.- Por auto de fecha 10 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo , se acordó denegar la ejecución solicitada, la parte dispositiva del auto establece literalmente: ' Denegar la ejecución solicitada debiendo la parte acudir a la vía procedimental pertinente. Archivar los autos, una vez sea firme la presente resolución, previo desglose de los documentos aportados, dándose de baja en los libros correspondientes'.



CUARTO .- Contra el auto anterior, de fecha 10 de noviembre de 2016, se interpuso por la parte ejecutante recurso de reposición a medio de escrito presentado el 23 de noviembre de 2016, interesando que se revoque dicho auto y que se deje sin efecto la inadmisión de la ejecución interesada y se acuerde dar trámite a la misma. Y tras su tramitación en debida forma se dictó auto por el Juzgado de lo Social que conoce de la ejecución, resolviendo el citado recurso de reposición, con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Letrado Sr. González-Palacios Sardina, en nombre y representación de Serafin , contra el auto de fecha 10/11/2016 , manteniéndolo en todos sus términos'. Contra dicho Auto se interpuso recurso de Suplicación, dictándose Sentencia por esta Sala de lo Social en fecha 5 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Serafin , contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo con fecha 13 de diciembre de 2016 , confirmando el auto de fecha 10 de noviembre de 2016 , debemos revocar y revocamos dichas resoluciones, dejándolas sin efecto, acordando que por el Juzgado de referencia se tramite la ejecución interesada por dicho recurrente, contra la demandada VIGUESA DE TRANSPORTES S.A. (VITRASA), debiendo proceder a la ejecución de lo acordado en el Acta de Conciliación de fecha 9 de septiembre de 2016, que puso fin al procedimiento de origen'.



QUINTO.- Por auto del Juzgado de lo Social que conoce de la Ejecución de fecha 22 de junio de 2017, se acordó requerir a la Empresa ejecutada VIGUESA DE TRANSPORTES S.A. (VITRASA), para que en el plazo de 10 días diese cumplimiento a la Sentencia dictada por esta Sala, referida en el Antecedente que precede.



SEXTO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición por la empresa ejecutada, y conferido traslado a la parte ejecutante para su impugnación, lo que verificó en tiempo y forma, presentado escrito de alegaciones en fecha de fecha 20 de julio de 2017. Y por auto de fecha 19 de septiembre de 2017 se resolvió el referido recurso, la parte dispositiva del Auto es del siguiente tenor: 'Estimar la oposición contra la ejecución despachada en esta actuaciones planteada por la parte ejecutada VIGUESA DE TRANSPORTES S.A. (VITRASA) por los motivos aleados en los Fundamentos Jurídicos'.

SEPTIMO.- Y contra dicho auto desestimatorio del recurso de reposición, por la representación del trabajador ejecutante se interpuso en fecha 20 de octubre de 2017 recurso de reposición, que fue impugnado de contrario por la representación de la ejecutada VIGUESA DE TRANSPORTES S.A. (VITRASA) a medio de escrito presentado el 31 de octubre de 2017. Y por auto de fecha 6 de noviembre de 2017 se resolvió el referido recurso, la parte dispositiva del Auto establece: 'Acuerdo: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por Serafin , contra el auto de fecha 19/09/2017, manteniéndolo en todos sus términos'.

OCTAVO.- Contra el auto anterior se interpuso el presente recurso de suplicación por la representación letrada del ejecutante DON Serafin , recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación de la parte ejecutada VIGUESA DE TRANSPORTES, S.A. (VITRASA), y elevados los autos a este Tribunal se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto de fecha 6 de noviembre de 2017 , que desestimando el recurso de reposición interpuesto por el ejecutante DON Serafin , mantiene en todos sus términos el auto de fecha 19 de septiembre de 2017, por el que se estimaron los motivos de oposición frente a la ejecución despachada formulados por la ejecutada, interpone recurso de Suplicación la representación letrada del referido ejecutante, articulando un solo motivo de recurso amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los artículos 239.4 de la LJS y artículo 561.1.1 de la LEC , en relación con: Disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo. En relación con el artículo anterior el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , y artículos 1281 a 1288 del CC . Se argumenta por dicha parte recurrente que debe entregarse a los representantes mensualmente copia de los resúmenes de registro diario de jornada entregados a los trabajadores, y que la norma recoge que el comité debe recibir los datos completos: nombre y apellidos, etc, información que viene recogida en dichos resúmenes, y que la no información a los representantes supone una infracción grave de acuerdo con el artículo 7.7 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ), por lo que debe informarse mensualmente mediante entrega de copia mensual de los resúmenes de jornadas previstos en el 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, añadiendo que la información debe proporcionarse con los datos personales -por lo menos el nombre- de los trabajadores, ya que de lo contrario se dice que sería imposible llevar a cabo el control que motiva esta petición, y que de una interpretación del acuerdo conforme a los artículos 1281 a 1288 del CC , se desprende que la información requerida fue nominal. Y que la misma documentación entregada ahora, ya se había entregado con anterioridad, y que no tendría sentido conciliar en base a una documentación ya entregada.



SEGUNDO.- Partiendo de los antecedentes que se dejan expuestos, la cuestión objeto del presente recurso consiste en determinar si es correcta la denegación de la ejecución por el Juzgado de lo Social que conoce de la misma, considerando correcta la oposición que formula la empresa ejecutada, por entender que no tiene obligación de facilitar la identidad de los trabajadores que realizan horas extras; o bien, por el contrario, existe obligación por parte de la mercantil ejecutada de facilitar la documentación respecto de las horas extras y periodos de descanso de forma nominal o individual respecto de cada trabajador, por ser ello lo que realmente se pactó en conciliación, según sostiene la parte ejecutante. Y esta cuestión ha de resolverse en sentido contrario al expresado por la resolución que se recurre, sobre la base de las siguientes consideraciones.

1ª.- Porque la obligación empresarial de remitir a los representantes de los trabajadores la documentación sobre la realización de las horas extraordinarias, viene establecida por el artículo 35.5 del ET de 24 de marzo de 1995, así como en la letra b) de la Disposición Adicional Tercera el Real Decreto 1.561/95, de 21 de septiembre , e incluso se desprende también de la acordado en el contenido del pacto acordado en el acto de conciliación celebrado ante la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, a que se refiere el Antecedente Primero, de todo ello se desprende que la empresa tiene la obligación legal de emitir una información mensual personalizada e individualizada acerca de las horas extraordinarias realizadas por cada empleado de la plantilla y remitirla a los representantes de los trabajadores que en cada caso proceda, distinguiéndose, según tiene declarado la jurisprudencia, entre los supuestos en los que existen o no existen tales horas extraordinarias como realizadas, de manera tal que dicha obligación empresarial debe ser cumplida solo en el caso de que algún o algunos trabajadores haya realizado las horas extras -supuesto en el que tal obligación se ceñirá a dichos trabajadores-, pero no en el caso de que ninguno de ellos las haya llevado a cabo, supuesto en el cual no tiene por qué remitir una información de «cero horas extraordinarias», ni genérica, ni individualizada.

Así se deduce claramente de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 2577), en dicha sentencia del Alto Tribunal, se dice: «... Quinto .- 1.-El cuarto motivo se ampara en el artículo 205 LPL y alega que la sentencia recurrida infringe el ' artículo 35.5 ET en relación con el artículo 64 del mismo Texto Legal ', en cuanto su pronunciamiento condena 'a la empresa a que remita una copia del informe mensual que debe realizar por cada trabajador donde conste día a día su jornada diaria con indicación de las horas trabajadas a efecto del cómputo de las horas extraordinarias'. El recurso, pues, en cuanto al fondo del asunto, queda limitado por esta petición concreta, ya que la naturaleza extraordinaria de aquel impide al Tribunal conocer del cualesquiera otra cuestión ajena al motivo alegado por la parte, so pena de incurrir en manifiesta incongruencia, que, a su vez, generaría indefensión.

Defiende la parte recurrente su posición con los siguientes argumentos: 1) El Comité no tiene derecho a recibir información sobre las horas extraordinarias, en cuanto el destinatario de la norma es el trabajador. 2) La sentencia de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2912) ha sentado que el artículo 35.5 ET 'lo único que obliga es a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a entregar copia del resumen al trabajador, pero no a sus representantes'. 3) Trabajadores no reglamentados y empleados, han acordado la no exigencia de la obligación de información. 4) Con cita de la STS, Sala 3ª, recaída en materia de sanciones, de fecha 5 de junio de 1989 (RJ 1989, 4315) , se sostiene que no se incumple la obligación de información sobre horas extraordinarias cuando estas no se realizan.

2.- La previsión contenida en el artículo 35.5 ET tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'.

Esta obligación respecto de 'cada trabajador' individualmente considerado tiene otra manifestación que se inscribe dentro de las competencias 'de vigilancia' asignados a la representación legal de los trabajadores. En esta esfera, la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/95 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, señala que la representación de los trabajadores tiene derecho a 'ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores '. La Sala no acepta la exoneración de este concreto deber de información, que según el empleador se ha producido por pacto con los trabajadores, por el simple dato de que -al margen de problemas derivados de su posible ineficacia- no consta la existencia del pacto en los hechos probados.

3.-Existente, pues, el repetido deber empresarial de información del empresario, la cuestión es delimitar el alcance y contenido de este específico derecho de información, que se inscribe dentro de las facultades de vigilancia del comité, cuya finalidad ( art. 64.19º ET ), es: 'ejercer una labor: a) de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y empleo formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o Tribunales competentes'. El problema ha sido resuelto por la sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 1999 ( Rec. 3301/1998 [ RJ 1999, 2912] ); a su tenor (Fundamento de derecho cuarto, apartado tercero) 'la disposición adicional tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre pues solamente reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a ser informa, dos mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, pero no extiende la garantía a un conocimiento anticipado de las horas extraordinarias programadas, cuya realización práctica puede incluso ser desconocida por la empresa hasta su puesta en práctica, y precisamente sobre este aspecto de la jornada, el artículo 35.5 del ET , que también se menciona en el recurso como vulnerado, no reconoce derecho de información en favor de los representantes de los trabajadores, pues a lo único que obliga es a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a entregar copia del resumen al trabajador, pero no a sus representantes'.

En definitiva, ha de ser estimado este primer motivo del recurso, sin que ello afecte, naturalmente, a la obligación empresarial de cumplir lo estrictamente ordenado en la disposición adicional 3ª del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , en el sentido de 'ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores ', lo que supone que la comunicación habrá de realizarse en los supuestos de realización de horas extraordinarias, pues como ha afirmado la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Supremo ( STS 5 de junio de 1989 [ RJ 1989, 4315] ) dictada en materia sancionatoria por infracción del artículo 35.5 ET , caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquéllos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas».

2ª.- Este fue también el criterio que se siguió en las Sentencias de la Audiencia Nacional de 12-07-2005, proced. 39/2005 (AS 2005, 2865 ) y de fecha 4 de diciembre de 2015 ( AS 2016/97 ). Y también en STS 25-04-2006 (RJ 2006, 2397) , rec. 147/2005 se mantuvo lo siguiente: 'La sentencia recurrida interpretó por tanto de forma no ajustada a derecho los preceptos denunciados en el presente motivo del recurso, que en consecuencia deberá se estimado, sin que a ello se oponga la doctrina jurisprudencial de esta Sala transcrita en el fundamento de derecho quinto de aquélla. Nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2.003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) allí citada parte precisamente de la existencia del deber empresarial de información en materia de realización de horas extraordinarias, aplicando para ello los artículos 35 ET y la Dispos ición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , pero a continuación se afirma que en ese caso concreto no había obligación de informar puesto que no se habían producido horas extraordinarias, aplicando a su vez la doctrina de una sentencia anterior, la de 11 de marzo de 1999 (Recurso 3301/1998 ), en la que se trataba de la información que pedían los representantes de los trabajadores en una empresa de seguridad sobre las previsiones de jornada programadas para los empleados, no sobre exceso del tiempo de la misma. Las sentencias citadas no resuelven, por tanto, el problema aquí planteado, pues parten de supuestos de hechos distintos, como se ha podido ver.

En consecuencia, de lo razonado hasta ahora se desprende, oído el Ministerio Fiscal, la necesidad de casar la sentencia recurrida y por las razones expuestas estimar en parte la demanda de conflicto colectivo planteada en su día por la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras declarando el derecho de los representantes de los trabajadores a recibir información mensual sobre las horas extraordinarias realizadas, o las compensadas con descansos o las pendientes de compensación por excesos de jornada....'.

3ª.- Aplicando este criterio al supuesto enjuiciado en el que ha quedado acreditado que en la empresa demandada no ha remitido a los representantes de los trabajadores una documentación detallada de las horas extraordinarias realizadas, pues las hojas aportadas suponen un extraño proceder para limitar el derecho que legalmente tienen reconocido los representantes legales de los trabajadores, y mucho menos ha aportado una documentación detallada de las horas extraordinarias de aquellos trabajadores que efectivamente las hayan realizado, habiendo procedido la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra a extender acta a la empresa ejecutada, en la que se recoge la obligación empresarial de facilitar la información solicitada por el Delegado Sindical de la Unión Sindical Obrera (USO). En consecuencia, procede la estimación del recurso que articula la parte ejecutante, declarándose la vigencia de la obligación empresarial de emitir información -y de remitirla individualizadamente por empleado al representante de los trabajadores - en los casos en los que -como ya se ha dicho-, algún o algunos trabajadores lleven a cabo o presten horas en calidad de extraordinarias, supuesto en el cual de tal hecho se dará la información antedicha de conformidad con lo legalmente establecido y con lo acorado en el acto de conciliación.

Por otra parte, debe recordarse que el artícu lo 64.7 ET prescribe que los representantes legales de los trabajadores poseen la competencia 'de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral' , así como ' de vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa'. No parece necesaria argumentación adicional para comprender que el acceso a la información sobre el tiempo realmente trabajado (sin perjuicio del sigilo con que debe ser tratada) constituye un presupuesto para que pueda llevarse a cabo tan importante cometido, y que asimismo, la DA 3ª del RD 1561 1995 -ya mencionado-, señala, que los representantes de los trabajadores deben ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artícu lo 35 del Estatuto de los Trabajadores . En esta misma línea tenemos que señalar que el art. 2 .1 d ) de la L.O.L. Sindical 11/85 reconoce el derecho a la actividad sindical, y que dentro de esta, se comprende el de los Sindicatos a recibir información, sin que con ello se produzca la invocada violación de la protección de datos, pues sabido es el deber de sigilo de los representantes de los trabajadores, pues de no ser plausible esta interpretación, ese derecho de los representantes de los trabajadores a recibir documentación sobre los extremos previstos en el art. 67 del ET , quedaría vació de contenido, y sería algo irrisorio y carente de todo lógica.

Consecuentemente, la conclusión no puede ser otra que la de estimar el recurso de la parte actora ejecutante y revocar la resolución recurrida, debiendo el Juzgado de lo Social de referencia dar el correspondiente trámite a la ejecución en los términos en que se ha acordado en la presente resolución, esto es, requiriendo a la parte ejecutada para que haga entrega al Delegado Sindical de la documentación requerida sobre horas extras y descansos individualmente por cada empleado de la plantilla que haya realizado horas extraordinarias, tal como que se deja expuesto. En consecuencia:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Serafin , contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo con fecha 6 de noviembre de 2017 , confirmando el auto de fecha 19 de septiembre anterior, debemos revocar y revocamos dichas resoluciones, dejándolas sin efecto, acordando que por el Juzgado de referencia se tramite la ejecución contra la demandada VIGUESA DE TRANSPORTES S.A. (VITRASA), en los términos acordados en la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.