Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3341/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

LAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939 Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2017 0000384 Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003341 /2019PM

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000128 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Tania

ABOGADO/A:JOSE ALBERTO LEGASPI MASEDA

PROCURADOR:MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3341/2019, formalizado por Tania, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 128/2017, seguidos a instancia de Tania frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Tania presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primeiro.- Tania, naceu o NUM000 de 1979, está afiliado á SS co núm. NUM001, ten como profesión habitual operadora de preparación de peixe en réxime de xeral e unha base reguladora para a IPT de 846,32 euros ao mes. Segundo.-Iniciado un expediente de incapacidade permanente, o EVI emitiu o 27 de agosto de 2014 un informe no que indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Tania: Cadro clínico residual: 'carcinoma mamá derecha. Linfedema y omalgia derecha secundario a mastectomía radical modificada y linfadenectomía axilar derecha en abril 2013. T2 N 1 Mo. Estadio IIB. Histerectomía y dokle anexectomía profiláctica en enero 2014'. Limitacións orgánicas e Funcionais: 'linfedema y malgia derecha tras tratamiento de tumor de mama que actualmente limitaría las tareas que requieran manejo con fuerza de extremidad superior derecha dominante. Cabe revalorar en 1 año'. Cualificación da persoa traballadora: IPT O INSS ditou unha resolución do 3 de setembro de 2014 pola que consideraba que recoñccía á persoa traballadora en situación de incapacidade permanente total. A cualificación mantívose na resolución do 9 de setembro de 2015 en base a un informe do EV1 do 9 de setembro de 2015 no que se indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Tania: cadro clínico residual: 'dolor neuropático tras mastectomía'; cualificación: IPT. Terceiro.-iniciado un expediente de revisión, o EVI emitiu o 23 de setembro de 2016 un informe no que indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Tania: Cadro clínico residual: 'linfedema y omalgia derecha tras masectomía radical. Actualmente no se aprecia linfedema significativo, descartada plexopatía braquial y afectación de c cervical. No se objetivan déficits anatómicos ni funcionales'. Sen limitación. Cuarto.-O INSS ditou unha resolución o 30 de setembro de 2016 pola que indicaba que non estaba afecto a ningún grao de discapacidade. rexeitándose a reclamación previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Rexeito a demanda formulada Tania contra o INSS/TXSS.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la actora absolviendo a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Este pronunciamiento se impugna por la parte demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda y se le reponga en la percepción de la pensión de invalidez permanente total que tenía reconocida, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La revisión fáctica tiene por objeto la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'Iniciado un expediente de revisión, la Unidad Médica del INSS emitió el día 13 de diciembre de 2016 un informe de valoración médica de reclamación previa en el que se indicaba lo siguiente respecto del estado de salud de Tania: Paciente a la que tras Tratamiento quirúrgico, quimioterapia y radioterapia localizada en zona axilar y mamaria, presenta dolor de características neuropáticas en la región. En estudio por neurología por posible plexopatía braquial, tras RMN tanto a nivel cervical como de plexo braquial, se descarta patología a esos niveles, causando alta en servicio de neurología. En servicio de rehabilitación, fue atendida por 'dolor cervical derecho', apreciándose movilidad completa. No se aprecia linfedema significativo. RMN cervical absolutamente normal. Se trató con punción seca por severa contractura de trapecio derecho, tens y fisioterapia, causando alta en este servicio. Actualmente en seguimiento en la unidad de dolor, sigue tratamiento médico sintomático con palexia, lyrica, tryptizol y deprax 110.'

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, -actual art. 193.b) de la LRJS- y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, pues siendo cierto que en el epígrafe de 'Valoración Médica',del dictamen del EVI de fecha 13 de diciembre de 2016 (folio 74 de los autos), consta el texto que se pretende incorporar, también lo es que en el mismo dictamen médico, y en otro epígrafe titulado 'Limitaciones Orgánicas y Funcionales',consta el texto que la Magistrada de instancia declara probado: ' Actualmente no se aprecia linfedema significativo, descartada plexopatía braquial y afectación de c cervical. No se objetivan déficits anatómicos ni funcionales'.Y en el texto que se pretende adicionar no se describen otras dolencias distintas, pues se dice que, tras RMN tanto a nivel cervical como de plexo braquial, se descarta patología a esos niveles, causando alta en servicio de neurología. En servicio de rehabilitación, fue atendida por 'dolor cervical derecho', apreciándose movilidad completa. No se aprecia linfedema significativo. RMN cervical absolutamente normal,es decir, que el texto propuesto resultan por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

TERCERO-En el motivo de censura jurídica al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente articula un segundo motivo de recurso en el que denuncia la infracción, por aplicación indebida de los artículos 193, 194, 200 y Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la Ley General de la Seguridad Social -Real Decreto Legislativo 8/201.5, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se alega por la recurrente que a la vista del texto propuesto -que no ha sido admitido- la actora debiera continuar en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operadora de preparación de pescado, señalando que de conformidad con la valoración médica efectuada por la propia Unidad Médica del INSS, es evidente que la actora sigue padeciendo un linfedema, que se califica de poco significativo, pero que al mismo tiempo exige seguimiento en la Unidad de Dolor con administración de una tratamiento ciertamente relevante, pues se le administra palexia, lyrica, tryptizol y deprax 110. Por lo que su situación poco o nada ha cambiado respecto a la que presentaba en fecha 9 de septiembre de 2015.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, consta que (a)la recurrente fue declarada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Lugo, de fecha 3 de septiembre de 2014, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de operaria de preparación de pescado, en base al siguiente cuadro clínico residual: ' carcinoma mamá derecha. Linfedema y omalgia derecha secundario a mastectomía radical modificada y linfadenectomía axilar derecha en abril 2013. T2 N 1 Mo. Estadio IIB. Histerectomía y dokle anexectomía profiláctica en enero 2014'.Limitaciones orgánicas y Funcionales: ' linfedema y malgia derecha tras tratamiento de tumor de mama que actualmente limitaría las tareas que requieran manejo con fuerza de extremidad superior derecha dominante. Cabe revalorar en 1 año';(b).-Esta misma situación de IPTotal se mantuvo en la resolución de dicha Entidad Gestora de fecha 9 de septiembre de 2015 en el que se indicaba lo siguiente respecto del estado de salud de la actora: cuadro clínico residual: 'dolor neuropático tras mastectomía'; cualificación: IPT;(c).- iniciado de oficio otro expediente de revisión de incapacidad, por la Dirección Provincial del INSS de Lugo se dictó nueva resolución el 23 de septiembre de 2016, extinguiendo la incapacitada permanente que la actora tenía reconocida, a partir de la determinación del siguiente cuadro clínico residual: 'linfedema y omalgia derecha tras mastectomía radical. Actualmente no se aprecia linfedema significativo, descartada plexopatía braquial y afectación de c cervical. No se objetivan déficits anatómicos ni funcionales'. Sin limitación'.

Así pues, teniendo en cuenta dicho cuadro clínico, la cuestión litigiosa radica en determinar si ha existido mejoría de las dolencias que padecía la actora, tal como sostiene la sentencia recurrida, ratificando el criterio del INSS; o bien, por el contrario, persiste el mismo cuadro clínico y las mismas limitaciones funcionales y el mismo grado de incapacidad, tal como mantiene la parte actora en su recurso.

De una confrontación de ambos cuadros clínicos se observa que la paciente ha mejorado de su proceso inicial, pues en el año 2014, cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente total, presenta tras la intervención del carcinoma de mama derecha, linfedema y omalgia derecha y linfadenectomía axilar derecha, y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'linfedema y omalgia derecha tras tratamiento de tumor de mama que limitaban para las tareas que requieran manejo con fuerza de extremidad superior derecha dominante. Pero tras el transcurso de dos años, en el dictamen que el EVI emite en el año 2016, no constata dichas limitaciones, pues en el referido dictamen en base al cual el INSS extingue la incapacidad que la actora tenía reconocida, consta queactualmente no se aprecia linfedema significativo, también está descartada la plexopatía braquial, así como la afectación de columna cervical, afirmándose en el mismo dictamen médico que No se objetivan déficits anatómicos ni funcionales'. Sin limitación'.Y aunque es cierto que persiste dolor, pues al resolver la reclamación previa interpuesta por la actora, el EVI emite nuevo dictamen en fecha 13 de diciembre de 2016 [folio 74 de los autos] y en él se afirma que la paciente se halla en seguimiento en la Unidad del Dolor, siguiendo tratamiento médico sintomático, sin embargo, al no presentar déficits funcionales para su profesión, consideramos que la persistencia del dolor no provoca una limitación para las fundamentales tareas de su profesión de de operaria de preparación de pescado, pues ya se ha dicho que el Equipo de Valoración hace constar en su dictamen oficial, que actualmente la actora no presenta ningún menoscabo funcional.

En resumen, teniendo en cuenta que la actora ha mejorado de su estado clínico, es correcta la revisión de su grado de incapacidad, por ello hemos de concluir declarando la inexistencia de una incompatibilidad entre sus dolencias actuales y el desarrollo de las fundamentales tareas de la mencionada profesión, situación que no puede quedar amparada, por el momento, en el art. 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el fallo impugnado. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la actora DOÑA Tania, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de los de LUGO, de fecha 28 de marzo de 2019, dictada en autos núm. 128/2017, en proceso sobre invalidez, seguido a instancia de dicha recurrente frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.