Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3374/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0005694
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003374 /2019-IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001127 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Azucena
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: NOELIA TOME MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: INDIHOSTEL 2012 SL
ABOGADO/A: CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ NUÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003374/2019, formalizado por la Graduado Social Dª Noelia Tomé
Martínez, en nombre y representación de Dª Azucena , contra la sentencia número 20/2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001127/2017,
seguidos a instancia de Dª Azucena frente a INDIHOSTEL 2012 SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Azucena presentó demanda contra INDIHOSTEL 2012 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 20/2019, de fecha quince de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 19-10-13, a través de sucesivos contratos de trabajo tal y como se desprende del informe de vida laboral de la trabajadora, con categoría de camarera y correspondiéndole un salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 514,05 euros brutos mensuales -aplicación del art. 94.2 LRJS en relación con el incumplimiento del requerimiento efectuado por este juzgado a la empresa de acuerdo con lo pedido por la actora en su escrito de demanda, al no presentar todos los contratos de trabajo celebrados con la actora especialmente los anteriores al de fecha de 19-6-17; también nóminas de los meses anteriores al despido para obtención de la media del salario al ser irregulares las nóminas percibidas en cómputo anual-.

El despido impugnado se comunica verbalmente a la trabajadora el 30-9-17 -hecho no discutido y escrito rector-. LA papeleta conciliatoria impugnando el mismo se presenta el día 25-10-17; el acto conciliatorio ante el SMAC se celebra el 8- 11-17; la demanda que da lugar a la incoación del presente procedimiento se presenta el 16- 11-17. 2º.- La empresa ha abonado a la trabajadora el salario correspondiente al mes de septiembre de 2017 una vez deducidas las cotizaciones, abonando el salario líquido de ese mes en dos pagos mediante transferencias bancarias en la cuenta de la trabajadora: .- el 28-9-17 pago de 375,14 euros netos y pago de 96,40 euros netos por el salario de 30 días de septiembre de 2017.

-valoración conjunta de la prueba desplegada, nómina, finiquito y documental que acredita las transferencias bancarias a la cuenta de la actora que figura como beneficiaria de los pagos- A fecha de extinción de la relación laboral a la actora le correspondían 22 días de vacaciones por el tiempo transcurrido desde el 1-1-17. La empresa no indemnizó dichos días de vacaciones devengados y no disfrutados: esa indemnización asciende a la suma de 314,60 euros. 3º.- Se presentó papeleta conciliatoria para impugnar el despido y para reclamar cantidades sin que se llegara a acuerdo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1º.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Azucena frente a Indihostel 2012, S.L., por considerar caducada la acción ejercitada y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados frente a ella. 2º.- ESTIMO parcialmente la demanda sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD formulada por Dña. Azucena frente a Indihostel 2012, S.L. y, en consecuencia, condeno a ésta a abonar a la primera la suma de 314,60 euros en concepto de indemnización por los días de vacaciones devengados y no disfrutados a fecha de extinción de la relación laboral con absolución de la empresa de los demás pedimentos dirigidos frente a ella.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Azucena formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25/06/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró caducada la acción de despido, estimando parcialmente la demanda respecto de la liquidación, se alza en suplicación la representación de la demandante interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas. Recurso que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el motivo de revisión de la narración histórica, se solicita revisión del ordinal primero a fin de que se modifique el salario allí determinado y se fije en la cantidad de 733,40 € mensuales; se apoya en las nóminas aportadas (folios 94 a 107), argumentando que las bases de cotización de los meses de enero a septiembre de 2017 divididos entre los días efectivamente trabajados, darían un total de 42,03 € diarios. De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11), 4/5/2013 , ( RC 285-11) y 5/6/2011, (RC 158/2010), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998.

La aplicación de la doctrina expuesta a la propuesta que se efectúa conlleva que no pueda aceptarse la revisión toda vez que los documentos que se citan no acreditan de forma fehaciente lo que se propone, no solo porque sus cálculos ni siquiera coinciden con el importe salarial que se reclama, sin porque parte de una limitación de los días trabajados en el periodo (124 días) ausentes de toda prueba o explicación, y por lo tanto no existe documento hábil que por sí solo evidencie el error del juzgador de instancia.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal, se solicita revisión del ordinal tercero para que se señale otro importe del concepto de vacaciones no abonado; la revisión no se admite, pues tal aseveración en el relato fáctico debe ser tenida por no puesta al ser predeterminante del fallo, sin perjuicio de que se trate en el motivo de censura jurídica que a continuación se plantea.

Denuncia la recurrente infracción de los arts. 26, 29 y 38 ET aduciendo que, de acuerdo con el salario en el sentido que ha solicitado revisar, el concepto de liquidación por vacaciones ascendería a 924,66€; pero habiendo fracasado el motivo revisorio, la misma suerte ha de correr esta censura jurídica, y la cuantía correcta es la que es objeto de condena de 314,60€.



CUARTO.- En el último motivo denuncia infracción de los arts.29.3 ET y vulneración de la congruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre el interés por mora ( art.24 CE y art.218 LEC).

Mezcla así la recurrente un motivo que determinaría la nulidad (la incongruencia) y que debería vehiculizarse por el cauce de la letra a), con un motivo amparado en la letra c), lo que no nos debe impedir su análisis.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia.

La incongruencia omisiva es el supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' En el caso de litis, es cierto que en la sentencia nada decía sobre el interés por mora solicitado en demanda, pero la propia recurrente admite que, solicitada aclaración de la sentencia, en el auto el juez motiva que no procede el interés pues el concepto reconocido es indemnizatorio y no salarial; no existe, por tanto, omisión de pronunciamiento que cause indefensión a la parte, debiendo entrarse por tanto en el análisis de la censura jurídica.

Mantiene la recurrente que, conforme al art.26.1 ET es salario la percepción económica de 'los periodos por descanso', por lo que la liquidación por vacaciones ha de devengar el interés por mora del art.29.3 ET.

Argumenta la impugnante que el carácter de indemnización ya aparece en el relato fáctico, por lo que no cabe ahora su modificación. Como ya dijimos con anterioridad tal concepto jurídico predeterminante del fallo se tiene por no puesto, debiendo ser en sede jurídica donde se analice la naturaleza de la liquidación por vacaciones no disfrutadas.

Conforme a una antigua doctrina que recoge la STS de 24 de abril de 2006, Recurso: 112/2005 ( también citada en sentencias de 23-12-2004 -R-4525/03- 9-3-05 -R-6537/03- 31-01-06 -R-4895/04- y 01-02-2006 - R-3306/2004)-, 'el problema relativo a la naturaleza jurídica de las cantidades dedicadas a la liquidación de las vacaciones, debe abordarse desde las reglas que contiene el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto considera -salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan al trabajador efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo-, y puesto que el tiempo destinado a vacaciones tiene la consideración de descanso computable como de trabajo, aunque realmente no se presten servicios mientras duran, la conclusión a la que se llega es que tales periodos de descanso no disfrutados por la extinción anticipada del contrato de trabajo, y que son compensados económicamente, la cantidad destinada a su remuneración es de naturaleza salarial y no indemnizatoria'; tal doctrina jurisprudencial tiene en cuenta que la regulación de las vacaciones retribuidas está influenciada por el exigible respeto al Convenio 32 OIT que establece en su art. 3 el derecho de todo trabajador a percibir durante las vacaciones su remuneración habitual.

En consecuencia, dada su naturaleza retributiva devenga el interés del art.29.3 ET; y en tal extremo debe ser estimado el recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Azucena contra la sentencia del juzgado de lo social nº 5-Refuerzo de A Coruña, de fecha 15 de enero de 2019, en autos 1127/2017 acum.

al 455/2018, la revocamos en parte, y estimando parcialmente la demanda, condenamos a Indihostel 2012 S.L. a abonar la cantidad fijada de 314,60€, incrementada en un 10% anual de interés por mora en el pago.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.