Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002467
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000338 /2019 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000651 /2018
RECURRENTE/S D/ña Regina
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000338/2019, formalizado por el Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo,
en nombre y representación de Dª Regina , contra la sentencia número 565/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000651/2018, seguidos a instancia
de Dª Regina frente a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Regina presentó demanda contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 565/2018, de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La actora Da Regina se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y de alta desde el 1 de noviembre de 2010.



SEGUNDO.- La actora era socia administradora de la sociedad 'Xestión Ourensana de Comunicaciones, S.L.' de la que era titular del 50% de sus participaciones sociales constituida por medio de escritura notarial de fecha 12 de abril de 23010, con un capital social de 4.000 euros.



TERCERO.- La actora solicita, ante la Mutua Gallega, en fecha 28 de marzo de 2018 prestación económica por cese de actividad como trabajador autónomo con efectos de 16 de marzo de 2018. Tramitado el oportuno expediente, la Mutua Gallega demandada dicta Resolución en fecha 10 de mayo de 2018, acordando denegar las prestaciones solicitadas por considerar que el cese de actividad de la actora como trabajadora autónoma es voluntario.



CUARTO.- Las ventas, resultados y patrimonio neto de la sociedad en el periodo de 2013 a 2017 son los siguientes: VENTAS: -2013 -87.479,51 € -2014 -71.797,82 € -2015 -54.678,93 € -2016 -51.187,37 € -2017 -40.927,23 € RESULTADOS: -2013 PERDIDAS 5 642,73 € -2014 PERDIDAS 2 365,74 -2015 PERDIDAS 4 732,08 € -2016 BENEFICIOS 2 906,20 -2017 BENEFICIOS 1 151,48 € PATRIMONIO NETO: (el capital social de la empresa es de 4000 euros 2013 3504,44 € -2014 763,70 € -2015 -3968,38 € -2016 -1062,18 € -2017 89,30 €

QUINTO.- En fecha 5 de octubre de 2018 se elevó a público los acuerdos adoptados en la Junta extraordinaria de fecha 16 de marzo de 2018 por los cuales se adoptó la disolución de la sociedad y se cesó a los administradores solidarios de la misma D. Elias y la actora. Dicha escritura por constar en autos se considera aqui por reproducida.



SEXTO.- La actora desde el 17 de julio de 2018 presta servicios por cuenta ajena, estando de alta en el Régimen General. , SEPTIMO.- Formulada reclamación previa en fecha 9 de julio de 2018, fue desestimada por resolución de fecha 16 de julio de 2018, presentando demanda la actora en el Decanato el 6 de setiembre de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda formulada por Dª Regina contra LA MUTUA GALLEGA, debo absolver y absuelvo a la Mutua demandada de la pretensión ejercitada contra ella por la actora.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Regina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/01/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31/05/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, denunciando la violación por interpretación errónea del artículo 334.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2.015, en relación con el artículo 331.2 del mismo Texto Legal .

Sostiene el recurrente que, el artículo 331.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2.015, dispone que no se considerara en situación legal de cese de actividad, a los trabajadores autónomos que cesen o interrumpan voluntariamente su actividad. Y que el artículo 334.1 del mismo Texto Legal , establece que la situación legal de cese de la actividad de los trabajadores autónomos se producirá cuando cesen involuntariamente en el cargo de Consejero o Administrador de la Sociedad o en la prestación de servicios a la misma y la Sociedad haya incurrido en pérdidas, en los términos del artículo 331.1, a), o bien haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las 2/3 partes de la cifra del capital social.

Estimando el recurrente que ambas condiciones, se cumplen en el caso, sometido a enjuiciamiento, habida cuenta de que las pérdidas superan el 10% y el patrimonio está por debajo de las 2/3 partes de la cifra del capital social.

El juzgador de instancia por el contrario ha considerado que no se cumplen ambas condiciones ni en la fecha de la solicitud, ni en la fecha de dictarse la resolución recurrida. Denegando el derecho a la prestación.

El citado artículo establece: '1. La situación legal de cese de la actividad de los trabajadores autónomos incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos por aplicación del artículo 305. 2.b), se producirá cuando cesen involuntariamente en el cargo de consejero o administrador de la sociedad o en la prestación de servicios a la misma y la sociedad haya incurrido en pérdidas en los términos previstos en el artículo 331.1.a).1° o bien haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social. - 2. El cese de actividad de los socios de las entidades capitalistas se acreditará mediante el acuerdo adoptado en junta, por el que se disponga el cese en el cargo de administrador o consejero junto con el certificado emitido por el Registro Mercantil que acredite la inscripción del acuerdo.

En el supuesto de cese en la prestación de servicios se requerirá la aportación del documento que lo acredite así como el acuerdo de la Junta de reducción del capital por pérdidas.

En ambos casos se requerirá la acreditación de la situación de pérdidas o de disminución del patrimonio neto en los términos establecidos en el apartado 1'.

La cuestión debatida consiste en determinar si el cese de la demandante se acredita como voluntario o involuntario. Cese que, la sentencia recurrida considera voluntario y la recurrente entiende que ha de considerarse involuntario. Y lo entiende así, con base en que en el hecho probado quinto se dice que, '...En fecha 5 de octubre de 2018 se elevó a público los acuerdos adoptados en la Junta extraordinaria de fecha 16 de marzo de 2018 por los cuales se adoptó la disolución de la sociedad y se cesó a los administradores solidarios de la misma D. Elias y que constan las ventas resultado y patrimonio neto de la sociedad en el hecho probado cuarto, de donde se desprende el cumplimiento del requisito de pérdidas que superan el 10% y que el patrimonio está por debajo de las 2/3 partes de la cifra del capital social.

Sin embargo el juzgador de instancia, estima que no resulta suficientemente acreditada la involuntariedad, porque el acuerdo no es de reducción de capital sino que se trata de acuerdos adoptados en la Junta extraordinaria de fecha 16 de marzo de 2018 por los cuales se adoptó la disolución de la sociedad y se cesó a los administradores solidarios de la misma D. Elias y que en fecha 5 de octubre de 2018 se elevó a público, y en dicha fecha la actora prestaba servicios por cuenta ajena.

Y razonando asimismo que el Articulo 368.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio establece que la sociedad deberá disolverse 'Por perdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o reduzca en la medida suficiente', y que dicha situación según las cuentas presentadas se produjo en los años-2014, 2015, 2016 y 2017, en las que el patrimonio neto fue de 763'70 euros, -3968'38 euros, -1.062'18 euros y 89'30 euros, respectivamente, por lo que el cese producido más de cuatro años después de que cuando era obligado por la Ley, no puede considerarse involuntario, sino voluntario, tal como hace constar el notario en la escritura y por ello la actora no tiene derecho a la prestación de desempleo que solicita.

El recurso ha de ser estimado, tal como se desprende de los hechos probados de la resolución de instancia, y tal como se dice en recurso, la causa del cese ha de considerarse involuntaria. Dado que en el hecho probado cuarto, constan las ventas resultado y patrimonio neto de la sociedad, de donde se desprende el cumplimiento del requisito de pérdidas que superan el 10% y que el patrimonio está por debajo de las 2/3 partes de la cifra del capital social cumpliéndose así lo preceptuado, artículo 334.1 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS, que establece que la situación legal de cese de la actividad de los trabajadores autónomos se producirá cuando cesen involuntariamente en el cargo de Consejero o Administrador de la Sociedad o en la prestación de servicios a la misma y la Sociedad haya incurrido en pérdidas, en los términos del artículo 331.1, a ), o bien haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las 2/3 partes de la cifra del capital social. Pérdidas y patrimonio que resultan acreditados según se desprende de la redacción del hecho probado cuarto. Por lo que se adoptaron los acuerdos en la Junta extraordinaria de fecha 16 de marzo de 2018, por los cuales se adoptó la disolución de la sociedad y se cesó a los administradores solidarios de la misma D. Elias .

Y no puede ser obstáculo para reconocer la prestación de protección por cese de actividad como trabajadora autónoma, la circunstancia a la que alude la Sentencia de instancia, en el fundamento de derecho primero, apartado cuarto, de figurar de alta la actora en el Régimen General desde el 17 de julio de 2.018 (hecho probado sexto), habida cuenta de que en la fecha del hecho causante (16.03.18) la actora no prestaba servicios ni por cuenta ajena, ni por cuenta propia y la variación en dicha circunstancia (prestación de servicios en el Régimen General desde el 17 de julio de 2.018) no impide el acceso a las prestaciones, sino que constituye una causa de extinción del derecho a la protección, prevista en el artículo 341.1, c) de la Ley General de la Seguridad Social o bien de suspensión del derecho a la protección ( artículo 340. 1, c) de la Ley General de la Seguridad Social ), dependiendo de la duración del trabajo por cuenta ajena iniciado por la actora el 17 de julio de 2.018, tal como se dice en recurso. Y como asimismo se expresa, la consecuencia será que se verá afectada la duración de la prestación de protección por cese de actividad como trabajadora autónoma, manteniendo los elementos estructurales del reconocimiento inicial y procediendo a suspender o extinguir la prestación con efectos de 16 de julio de 2.018.

Por todo ello, procede el reconocimiento a la actora de la prestación de protección por cese de actividad, en cuantía del 70% de la base reguladora ( artículo 339. 2 de la L.G.S.S .), con una duración de 12 meses ( artículo 338. 1 de la L.G.S.S .), habida cuenta de que se cumplen todas y cada una de las condiciones exigidas en el artículo 327 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social . Tal y como se solicita en recurso.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 23/10/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ourense , en autos 651/18, revocamos la sentencia recurrida, anulamos la resolución recurrida, y declaramos el derecho de la actora a percibir la prestación de protección por cese de actividad como trabajadora autónoma y, en su consecuencia, se condene a la Mutua Gallega demandada a abonar las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 70% de la base reguladora, con una duración de 12 meses (de 16.03.18 a 15.03.19). Condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.