Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3381/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000695
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003381 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000341 /2017
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Sixto
ABOGADO/A: JULIO BARROS CASAL
PROCURADOR: CONSUELO GARCIA GARCIA
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3381/2018, formalizado por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, D. Francisco Requejo Gutierrez, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 506/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2
de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 341/2017, seguidos a instancia de D. Sixto frente

al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Sixto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 506/2017, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Sixto , nacido el NUM000 /51, con DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Soldador, fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de fecha 25/05/04, que fue incrementada en un 20% por resolución de 20/08/06.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 12/12/16 se suprime el incremento del 20% de la pensión de incapacidad y se acuerda el reintegro de lo indebidamente percibido por ese concepto del 01/08/16 al 31/12/16. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 23/12/17 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 23/03/17, que confirma la decisión impugnada.

TERCERO.- La parte actora tiene reconocida una pensión de vejez suiza desde el 01/08/16, por un importe mensual de 77 francos suizos.

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.196,41 euros/mes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por don Sixto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revoco las resoluciones de la Entidad Gestora de fecha 12/12/16 y 23/03/17 y reconozco el derecho del actor a percibir desde el 01/08/16 el incremento del 20% de su pensión de incapacidad permanente total, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/10/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor y revoco y dejó sin efecto las resoluciones de las entidades gestoras de fecha 12/12/16 y 21/03/17 y reconoce el derecho del actor a percibir desde el 01/08/16 el incremento del 20% de su pensión de incapacidad permanente total condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La letrada de la administración de la seguridad social en la representación que ostenta del INSS y TGSS en el único motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 196.2 de la LGSS 2015 en relación con el artículo 6 del decreto 1646/1972, de 23 de julio , alegando en esencia que el complemento del 20 por ciento de la IPT es incompatible con el percibo de la pensión de jubilación por Suiza, porque a su juicio esta última pensión suple la falta de rentas procedentes del trabajo, misma finalidad perseguida por el incremento del 20% por lo que el mantenimiento de este último carece de sentido. Invocando al efecto sentencias de esta sala de lo social de este TSJ de Galicia, entre otras la de 21/12/2017 y 23/03/2017 .

En cuanto a la cuestión debatida, o sea la compatibilidad o incompatibilidad del incremento del 20% de la IPT con el percibo de pensión de jubilación por Suiza, al respeto ya se ha pronunciado esta Sala y esta sección en sentencia de 29 de julio de 2016 , en un supuesto análogo, con respecto a la percepción de una pensión de jubilación con cargo a Alemania, entre otras, y también con respecto a la percepción de una pensión de jubilación con cargo a Suiza.

Esta Sala de suplicación, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión ahora debatida, y existiendo una discrepancia entre sus secciones en torno a la misma, ya que mientras una parte entiende que el desconocimiento del origen y del régimen de la prestación extranjera no permite declarar la incompatibilidad de la misma con el incremento del 20% ( sentencias de 11 de septiembre de 2017, rec. 1912/2017 , 18 de octubre de 2016, rec 1490/2016 , o las citadas por sentencia de instancia de 24/10/2017 , 16/03/2017 ), otra parte entiende que ha de estarse a la simple existencia de dichas prestación extranjera, que de por sí es incompatible con la finalidad perseguida por el incremento del 20% de la IPT (en este sentido STSJ de Galicia de 6 de octubre de 2017 rec 1758/2017 ); también en alguna de las sentencias de esta Sala se acude al argumento de la escasez de la cuantía de la prestación de jubilación señalando que la misma hace inviable su supresión.

Pues bien, esta Sección de la Sala, venia manteniendo que la postura de la incompatibilidad con independencia del origen y régimen de la prestación extranjera, es la correcta, haciendo nuestra la postura que también ha sido mantenida de forma reiterada por la Sala del TSJ de Castilla León, y a tal efecto citamos sentencia de 27 de enero de 2016, rec. 2327/2015 en la que señala ' Dicha tesis ha sido mantenida por esta Sala y no existe motivo para su cambio, pues en el caso que nos ocupa no estamos ante la disminución de la pensión de incapacidad sino ante un no incremento debido a que la norma condiciona el mismo a la dificultad de encontrar empleo... y el argumento que nuestro más alto Tribunal asume en la sentencias antes referenciadas es igualmente aplicable cuando por el mismo concepto se perciben prestaciones aunque devengan del extranjero, pues son retribuciones a todos los efectos. De otro lado la interpretación del TS sobre un precepto legal pasa a formar parte del mismo por lo que claramente si la percepción de prestación por jubilación es incompatible con el incremento del 20% ello lo es con independencia de donde se haya generado dicha prestación pues la limitación legal lo es con alcance general'.Y también entendía que había de mantener nuestra postura en aras al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), y porque estimaba que es la que ha venido siendo avalada por los distintos autos que sobre la materia ha dictado el Tribunal Supremo, entre los más recientes el ATS de 11 de mayo de 2017, rec 2998/2016 , en el que se inadmite el recurso de casación presentado frente a la STSJ de Castilla León (Valladolid) de fecha 25 de marzo de 2016, rec. 2304/2015, con el argumento de que su contenido se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en la que también se alegaba como sentencia de contradicción la del TSJ de Asturias de 22 de marzo de 2013, rec. 2513/2012 (que es una en las que se apoya la sentencia de instancia ahora recurrida).

Pues bien con fecha de 15 de marzo de 2018 se ha dictado sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Asunto C 431/16 , la cual da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de lo Social, del TSJ de Castilla Leon; y teniendo presente el principio de primacía del ordenamiento comunitario que acoge expresamente nuestra doctrina constitucional, y teniendo en cuenta la vinculación de los jueces nacionales que ha encontrado expresa sanción en la LO 7/2015 de 21 de julio ha modificado la LOPJ añadiendo el art. 4 bis, según el cual 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea' vinculación que alcanza ya no sólo al Derecho de la Unión sino a la interpretación que del mismo y muy señaladamente con los ordenamientos nacionales emana del TJUE. Obviamente ello obliga a esta sección al cambio de criterio en este asunto.

El Tribunal de Justicia en la citada sentencia, subraya que este complemento está destinado a proteger a una categoría específica de personas particularmente vulnerables, a saber, los trabajadores comprendidos entre los 55 y los 65 años a los que se ha declarado en situación de incapacidad permanente total y para quienes resulta difícil encontrar empleo en una profesión diferente de la que ejercían anteriormente. El Tribunal de Justicia añade que el complemento del 20 % y la pensión de incapacidad permanente total presentan características análogas a las de las prestaciones de vejez, en la medida en que tienen por objeto garantizar medios de subsistencia a estos trabajadores durante el período comprendido entre la declaración de la situación de invalidez permanente total y la edad de jubilación.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia declara que la disposición española que prevé la suspensión del complemento del 20 % -norma nacional que prohíbe la acumulación y que constituye una cláusula de reducción en el sentido del reglamento- no es aplicable a ese complemento, ya que no está incluido en un anexo del mismo reglamento (a saber, el anexo IV, parte D). En efecto, este reglamento dispone, en particular, que las cláusulas de reducción contenidas en la legislación de un Estado miembro se aplicarán a una prestación calculada por la institución nacional en virtud únicamente de las disposiciones de la legislación que aplica (como ha sido el caso tanto para el cálculo del importe de la pensión de incapacidad permanente total española como para el de la pensión de jubilación suiza), pero sólo cuando se cumplen dos requisitos acumulativos: i) el importe de la prestación debe ser independiente de la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos (lo que incumbe comprobar al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León respecto al complemento del 20 %), y ii) la prestación ha de figurar en el citado anexo del reglamento.

Pues bien como señala la sentencia del TSJ de Castilla León de fecha 6 de junio de 2018 al resolver recurso de suplicación número 1367/2018:'....

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 15 de marzo de 2018, Asunto C 431/16, la cual da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala de lo Social , en definitiva, si en aplicación e interpretación de la normativa comunitaria, el complemento del 20% de la incapacidad permanente total es incompatible con la percepción por el mismo asegurado de una pensión de jubilación de la seguridad social suiza. El TJUE declara respecto a la primera cuestión prejudicial planteada por la Sala que una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual el complemento de pensión de invalidez permanente total queda suspendido durante el período en el que el beneficiario de esta pensión percibe una pensión de jubilación en otro Estado miembro o en Suiza, constituye una cláusula de reducción en el sentido del artículo 12, apartado 2, del Reglamento n.º 1408/71 . A la segunda cuestión el TJUE responde que el artículo 46 bis, apartado 3, letra a), del Reglamento n.º 1408/71 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'legislación del primer Estado miembro' que figura en él incluye la interpretación que un órgano jurisdiccional supremo ha realizado de una disposición legislativa nacional. La tercera cuestión la resuelve el TJUE declarando que debe considerarse que un complemento de pensión de incapacidad permanente total concedido a un trabajador en virtud de la legislación de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, y una pensión de jubilación adquirida por el mismo trabajador en Suiza son de la misma naturaleza, en el sentido del Reglamento nº 1408/71. Con relación a la cuestiones cuarta y quinta el TJUE afirma que el artículo 46 ter, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1408/71 debe interpretarse en el sentido de que una norma nacional que prohíbe la acumulación, como la que se deduce del artículo 6 del Decreto 1646/1972 , no es de aplicación a una prestación calculada con arreglo al artículo 46, apartado 1, letra a), inciso i), de este Reglamento si esta prestación no está incluida en el anexo IV, parte D), del mismo Reglamento. A este respecto, el TJUE señala que en relación con las disposiciones específicas aplicables a las prestaciones por invalidez, vejez o supervivencia, el artículo 46 ter, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1408/71 dispone que las cláusulas que prohíben la acumulación contenidas en la legislación de un Estado miembro sólo se aplicarán a una prestación calculada según lo dispuesto en el artículo 46, apartado 1, letra a), inciso i), de dicho Reglamento cuando se cumplen dos requisitos acumulativos, a saber, en primer lugar, cuando se trata de una prestación cuyo importe sea independiente de la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos y, en segundo lugar, si la prestación se menciona en la parte D del anexo IV. En el caso ahora enjuiciado la disposición española que prevé la suspensión del complemento del 20% -norma nacional que prohíbe la acumulación y que constituye una cláusula de reducción en el sentido del artículo 12, apartado 2, del Reglamento n.º 1408/71 - no es aplicable al mismo por no estar incluida en el Anexo IV, parte D), del citado Reglamento, con lo que no cumple los requisitos exigidos por la normativa comunitaria para prohibir la acumulación de las prestaciones según la interpretación de tal normativa efectuada por el TJUE. Consecuentemente, procede la desestimación del recurso interpuesto por la entidad gestora. ...' Aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos con el que guarda igualdad sustancial procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de Ferrol en los autos nº 341/2017 seguidos a instancias del actor D. Sixto frente al INSS sobre Seguridad Social s debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.