Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3386/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002717
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003386 /2018 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000896 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Fabio
ABOGADO/A: MARIA MAR MENDOZA VILLANUEVA
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: CAFESTORE SA
ABOGADO/A: VANESA RODRIGUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003386 /2018, formalizado por la letrada Mar Mendoza Villanueva,
en nombre y representación de Fabio , contra la sentencia número 70 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000896 /2017, seguidos a instancia
de Fabio frente a CAFESTORE SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO
DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fabio presentó demanda contra CAFESTORE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 70 /2018, de fecha diecinueve de marzo de dos mil dieciocho , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Fabio , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea para CAFESTORE, SAU coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Antigüidade: dende o 1 de agosto de 2008. Categoría profesional: camareiro. Función: as propias da categoría profesional. Centro de traballo: establecemento situado en Guitiriz, Lugo. Tipo de contrato: indefinido. Xornada: a Lempo completo (40 horas semanais). Salario: Contía de 42,52 euros brutos ao día, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias. Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e con abono mediante transferencia bancaria. Fabio nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/ as. Segundo.- 0 26 de setembro de 2017 produciuse unha discusión no centro de traballo entre Fabio e o encargado da empresa Modesto en termos que non ficaron acreditados, tras a cal o Sr. Fabio abandonou o lugar. A empresa abonou os salarios e cotización á Seguridade Social a Fabio ata o 31 de outubro de 2017.

Terceiro.- Mediante un escrito do 30 de outubro de 2017 CAFESTORE, SAU counicou a Fabio o cese da relación laboral entre ambas as partes con efectos do 31 de outubro de 2017. Na carta de despedimento a empresa alegaba a existencia de motivos disciplinarios debido a ausencias reiteradas e non xustificada ao traballo. Cuarto.- 0 4 de outubro de 2017 presentouse a papeleta de conciliación ate o SMAC. O acto tivo lugar o 24 de outubro de 2017, sen avinza ante a incomparecencia da empresa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: Rexeito a demanda formulada por Fabio contra CAFESTORE, SAU.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia desestimatoria de su demanda, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 105.2 LJS), la alteración - a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción del artículo 55 ET .



SEGUNDO.- El motivo de nulidad está abocado al fracaso, porque -es obvio- la primera defensa que un demandado puede oponer frente a una demanda de despido es la inexistencia del mismo, esto es, la falta de acción: si no hay despido, no hay acción. La parte recurrente toma un precepto relativo a la justificación del despido -se habla de 'otros motivos de oposición que los contenidos en la comunicación escrita del despido', artículo 105.2 LJS- para pretender restringir la propia defensa de la empresa más allá de lo razonablemente previsto y que supone desconocer el presupuesto básico de cualquier acción -derivado del artículo 217 LEC -: el actor debe demostrar el hecho constitutivo de su pretensión; esto es, que el despido sí ha existido. Por lo tanto, no hay causa de nulidad alguna.



TERCERO.- No se acoge la revisión fáctica, pues lo que se está discutiendo aquí es el eventual despido tácito/verbal producido el día 26/09/18 y no el del día 23/10/18 (posterior y debido a otras causas -inasistencias-), debido a ello, resulta intrascendente añadir la mención que se pretende y, tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 07/12/18 R. 2960/18 , 15/11/18 R. 2415/18 , 18/09/18 R. 1611/18 , 16/07/18 R. 1382/18 , 19/06/18 R. 973/18 , 15/06/18 R. 1067/18 , 15/06/18 R. 934/18 , 06/03/18 R. 160/18 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos - controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.).



CUARTO.- 1.- El último de los motivos tampoco puede llegar a mejor puerto, aparte de que no se ha identificado cuál de los siete apartados del precepto estatutario se considera infringido, lo que conduciría sin remisión a su desestimación de plano (sólo entre las últimas de este año, SSTSJ Galicia 19/09/18 R. 1400/18 , 18/09/18 R. 1297/18 , 06/09/18 R. 1569/18 , 25/06/18 R. 718/18 , 15/06/18 R. 934/18 , etc.). De cualquier forma, nos encontramos ante un supuesto de distribución de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ), en la que el actor ha fracasado en su intento de demostrar el hecho constitutivo de su acción: el despido; habida cuenta que la Magistrada ha rechazado que el día 26/09/17 se produjese un despido verbal, por el distinto material fáctico que valora.

2.- Pese a que se habla en el recurso de un despido verbal, lo cierto es que no hay prueba alguna del mismo, restando únicamente -a lo que creemos- la posibilidad de que se hubiese producido uno tácito. En todo caso y como ya hemos indicado anteriormente -véanse, SSTSJ Galicia 12/12/13 R. 3015/13 , 20/01/12 R.

5142/11 , 15/12/10 R. 4632/10 , 01/12/09 R. 4084/09 , 25/10/05 AS 2006/510 , etc.-, el despido tácito (producido sin cubrir formalidad alguna o habiéndolo hecho de manera irregular) es una elaboración jurisprudencial, y ya la STS 04/12/89 Ar. 8925 decía que 'si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no debe excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual', y es que en 'caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido'. El tema reside, entonces, en determinar cuándo concurre ese despido tácito. Y sobre ello, las dos reglas generales son: 1) la de la interpretación restrictiva de la noción; y 2) la de la exigencia de actos empresariales, claros, inequívocos y no ambiguos, y concluyentes, reveladores de la voluntad extintiva de la relación.

En este contexto, consideramos que no hay base suficiente para afirmar que nos hallamos ante hechos concluyentes que inequívocamente sean demostrativos de ánimo empresarial de dar por finalizada la relación de trabajo, expresado en forma tácita. Porque si bien la figura del despido tácito -como recordábamos en nuestras Sentencias de 12/12/13 R. 3015/13 , 20/01/12 R. 5142/11 , 15/12/10 R. 4632/10 ,...- es tomada con precaución - STS 04/12/89 Ar. 8925-, no por ello debe dejar de deducirse de conductas de la empresa que revelen su inequívoca voluntad de poner fin a la relación contractual. En palabras de la STS 12/05/88 Ar. 3614, ha de admitirse tal figura 'cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo'; y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 Ar. 1232 y 03/10/90 Ar. 7524) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 Ar. 5974 y 25/11/86 Ar.

12304), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 Ar. 6395 y 16/05/89 Ar. 3513) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87 Ar. 1509).

3.- Y los datos fácticos obrantes son: existencia de una discusión el día 26/09/18 ante otros empleados y en la que no se le echó; abandono del trabajador de su puesto de trabajo; mantenimiento de su alta en la Seguridad Social y abono de salarios hasta el 31/10/18; y despido con efectos de esa nueva data por infracción laboral (inasistencias). Sin embargo, de esos datos no se deduce la existencia de un despido tácito, por muy flexible que pueda encararse la valoración de los elementos, sino lo contrario; que el actor continuó como trabajador hasta que fue despedido por cometer -presuntamente- una infracción laboral, al dejar de asistir al trabajo una serie de días. Circunstancia revelada por el mantenimiento en alta y abono de los salarios hasta la fecha de efectos del despido notificado, sin que se pueda aunar éste a una represalia por haber presentado una papeleta de conciliación, dado que las nuevas -y posteriores- infracciones cometidas por el trabajador pueden ser objeto de despido. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Fabio , confirmamos la sentencia que con fecha 19/03/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Lugo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa 'CAFESTORE, SAU'.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.