Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3407/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001030
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003407 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000255 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Daniel
ABOGADO/A: MARIA ISABEL ANDRE VELOSO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003407/2017, formalizado por la LETRADA DE LA ADMÓN. DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 290/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000255/2017, seguidos a
instancia de Daniel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Daniel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 290/2017, de fecha trece de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Daniel , nacido el NUM000 -1951, figura afiliado a la S.s. con el n° NUM001 . SEGURO.- En fecha 12-5-2016, solicitó pensión de jubilación, al amparo de los RRCC. Por Resolución de la D.P. del INSS de 25-1-2017, se reconoció al actor la pensión de jubilación en cuantía liquida mensual de 61,15.-€, resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 184.-€, el porcentaje de 100% y un porcentaje a cargo a la S.S. Española del 13,16% con efectos económicos de 13-5-2016. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 22-2-2017.

TERCERO.-El actor acredita las siguientes cotizaciones a la S.S. Española: -Al Régimen General 1025 días en los siguientes periodos: Del 21-4-69 al 2-2-70: 288 días. Del 11-5-82 al 18-8-82: 110 días. Del 29-7-85 al 22-9-85: 56 días. Del 6-11-85 al 30- 5-87: 571 días. -Al R.E.T.A.: 681 días en los siguientes periodos: Del 1-1-84 al 28-7-85: 575 días. Del 23-9-85 al 5-11-85: 44 días. Del 31-5-87 al 31-7-87: 62 días.

CUARTO.-El actor acredita asimismo un total de 14127 días cotizados a la S.S.

Alemana y Suiza, en este último desde Junio de 1987 a Mayo de 2014.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Daniel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 614.-€ el porcentaje por años de cotización y edad del 100%, y un factor prorrata temporis a cargo de la S.S. Española del 13,16% con efectos del 13-52016, y, en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación indicada con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando el derecho de la actora a percibir una pensión de Jubilación, con una Base Reguladora que se calculará tomando en su periodo de cálculo las bases mínimas y en su virtud declara el derecho de la actora al percibo de pensión de jubilación sobre una base reguladora de 614.-€ el porcentaje por años de cotización y edad del 100%, y un factor prorrata temporis a cargo de la S.S. Española del 13,16% con efectos del 13-5-2016, y, en consecuencia, condena a los Organismos demandados INSS-TGSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación indicada con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que correspondan. Y disconforme con dicho pronunciamiento recurre la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando un único motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 209 de la LGSS , en relación con el art. 56 y Anexo XI. España, punto 2 del Reglamento (CE ) n ° 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de abril, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, argumentando, en síntesis, que el INSS mediante Resolución de 25/01/2017, aprueba la pensión de jubilación del actor con arreglo a una base reguladora de 184,74 €, porcentaje de 100% y prorrata a cargo de España de 13,16 %. Por el contrario, la base reguladora reconocida en la sentencia, y postulada en la demanda, deriva de que se tienen en cuenta para su cálculo las bases de cotización de los 15 años inmediatamente anteriores al mes previo a la fecha del hecho causante, a diferencia del INSS que computa los 15 años anteriores a las últimas cotizaciones en España, entienden los Organismos recurrentes que ese es el cálculo aplicable conforme al art. 56 y Anexo XI. España, punto 2 del Reglamento n°. 883/2004, de 28 de abril , sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, añadiendo que la doctrina jurisprudencial en que se basa la sentencia, era relativa al Reglamento 1408/71, y como la fecha de la revisión de la pensión de jubilación es el 28/10/2015, resulta aplicable el Reglamento 883/04 de la CE, que establece que el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, sin que establezca salvedad alguna.



SEGUNDO. - Partiendo de los incombatidos hechos probados, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar cómo ha de calcularse la base reguladora de la pensión de jubilación del actor a cargo de la Seguridad Social española, bien según el cálculo empleado por el INSS, computando los 15 años anteriores a las últimas cotizaciones en España, actualizadas, tomando así el período comprendido entre 01/08/1968 a 31/07/1987, resultando una base reguladora mensual de 184,74 €; o bien, como establece la Magistrada de instancia, adoptando la fórmula de las bases mínimas, aplicando el Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social, por ser la norma más favorable, teniendo en cuenta para su cálculo las bases de cotización de los 15 años inmediatamente anteriores al mes previo a la fecha del hecho causante.

La Sala rechaza la censura jurídica, compartiendo el criterio de la Magistrada de instancia, tal como ha establecido en numerosísimas Sentencias resolviendo casos similares al aquí enjuiciado. Consiguientemente, no se acepta que el período que deba tomarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor sea el de los 15 años anteriores a la última cotización en España, bases remotas y actualizadas, sino que resulta correcto y acertado el criterio de la sentencia recurrida, de aplicación la doctrina jurisprudencial de las 'bases mínimas', en este caso, por aplicación del Convenio Bilateral de Seguridad Social Hispano-Suizo, teniendo en cuenta para su cálculo las bases mínimas de cotización de los 15 años inmediatamente anteriores al mes previo a la fecha del hecho causante, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque la alegación del INSS contenida en su recurso, parte del error de que la doctrina de las bases mínimas [en este caso mínimas, y no medias, conforme al Convenio Bilateral Hispano-Suizo de Seguridad Social], se fundaba en el derogado Reglamento 1408/71, lo que es incierto. La doctrina comunitaria sobre la posible aplicación preferente de los Convenios Bilaterales, en caso de ser más favorables para el beneficiario que la aplicación de los Reglamentos comunitarios, se estableció por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la sentencia de 7 de febrero de 1991 -caso Rönfeldt, que en su punto 26 dice: 'A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia de este Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las Sentencias de 24 octubre 1975, Petroni, 24/1975, Rec. pg. 1149, apartado 13 ; de 25febrero 1986 [ TJCE 198645], De Jong, 254/1984 , Rec. pg. 671, apartado 15 , y de 14 diciembre 1989 [ TJCE 199085], Dammer, 168/1988 , Rec. pg. 4553, apartado 21), no se alcanzaría el objetivo de los artículos 48 a 51 del Tratado si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de Seguridad Social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro por sí sola. En la Sentencia de 9 julio 1990, Gravina (807/1979 , Rec. pg. 2205), apartado 7, el Tribunal de Justicia dedujo de ello que la aplicación de la normativa comunitaria no podía producir una disminución de las prestaciones concedidas con arreglo a la legislación de un solo Estado miembro'. De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'. [en igual sentido STSJGalicia de 26 de mayo de 2015].

Así pues, en dicha Sentencia se viene a establecer una preferencia por la aplicación de los Convenios Bilaterales de Seguridad Social (en el caso que enjuiciaba el Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, y siempre que la aplicación de los citados Convenios suponga '...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria' . De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'. Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71, se limita a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena (en el país de que se trate) antes de la entrada en vigor en España del citado Reglamento, lo que ocurrió el 1º de enero de 1.986.

2ª.- Este mismo criterio es el que sigue la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo tras la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal en el 'asunto Grajera Rodriguez', (que había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993) y que dio lugar a la Sentencia del TSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina del citada Tribunal puede resumirse en dos puntos sustanciales siguientes: 1º. - El Tribunal sigue admitiendo como método de cálculo el de las bases remotas, según el cual la cuantía teórica de la prestación se actualizará y revalorizará adecuadamente como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, esto es, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación. 2º. - El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio Hispano-Alemán, (en este caso sería al Convenio Hispano-Suizo) dado que el Sr.

Sixto ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de la entra en vigor en España el 1º de enero de 1.986 del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado.

Con posterioridad a esta Sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado diversas Sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 ( Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar.5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203), declarando en relación al cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, que '...la base reguladora de la prestación de jubilación ha de calcularse sobre las bases medias, sin que a tal efecto pueda entenderse que la modificación del Reglamento 1.408/71 por el Reglamento 1248/92 deba conducir a solución contraria, pues no son los principios de primacía y efecto directo informante del derecho comunitario los que deciden la cuestión, sino el de norma más favorable a los intereses de los trabajadores, en virtud de lo que se viene diciendo y la de la jurisprudencia comunitaria que da prevalencia al Convenio Hispano-Alemán sobre las normas reglamentarias de la Unión Europea'. Y este mismo argumento resulta aplicable también para el caso del Reglamento 883/2004, cuya aplicación propone el INSS en su recurso, y que al ser norma menos favorable y suponer restricción en materia de Seguridad Social, debe quedar postergada su aplicación frente al Convenio bilateral Hispano-Suizo, como a continuación se razona.

3ª.- En el caso enjuiciado, la vida laboral del trabajador demandante presenta las siguientes vicisitudes: 1º.- trabajó en España entre el 21 de abril de 1969 a l2 de febrero de 1970 [acreditando 228 días de cotizaciones]. 2º.- Seguidamente emigra a Alemania, país en el que trabaja y cotiza un total de 4.410 días entre el 20 de febrero de 1970 y el 10 de mayo de 1982. 3º.- A continuación regresa a España, y trabaja y cotiza al Régimen General de la Seguridad Social un total de 737 días en el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1982 al 30 de mayo de 1985. Acreditando también un total de 681 días cotizados al RETA entre el 1 de enero de1984 al 31 de julio de 1987. 4º.- Finalmente emigra de nuevo, en este caso a Suiza, país en el que acredita un total de 9.600 días cotizados entre el 1 de junio de 1987 y el 31 de mayo de 2014.

Y en base a estas últimas cotizaciones de Suiza el demandante solicita su pensión de jubilación [no interesando que se tengan en cuenta las cotizaciones efectuadas en Alemania], y se discute la cuestión relativa a si para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, debían haberse computado los periodos cotizados durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, como disponía el anexo VI G 4 del Reglamento CEE 1408/71, derogado y sustituido por los Reglamentos (CE) 883/2004 y 987/2009, que entraron en vigor el 01-05-2010, el primero de ellos es el que se cita por la Entidad Gestora en su recurso.

Ciertamente, hay que entender que los citados Reglamentos sustituyen a los convenios bilaterales suscritos entre los Estados miembros, en el caso de trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena (en el país de la U.E. de que se trate) con posterioridad a la entrada en vigor de España en la Unión Europea el 1º de enero de 1.986. En el presente caso, cuando se produce esta segunda emigración del actor a Suiza en el año 1987, España ya formaba parte de la Unión Europea, y con los países de la U.E. ya eran aplicables los Reglamentos Comunitarios, que sustituyeron a los Convenios Bilaterales de la Seguridad Social.

Ahora bien, el caso de Suiza presenta especial particularidad. Y es que en el caso enjuiciado, el desplazamiento del convenio bilateral de Seguridad Social Hispano-Suizo, no se produjo hasta que Suiza asumió la aplicación de los instrumentos de la UE en materia de seguridad social, lo cual ocurrió por la suscripción del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de fecha 21-6-99, que se publicó en el BOE de 21-6-02, y que entró en vigor el 1 de junio de 2002 , y en cuyo anexo II sobre coordinación de los regímenes de seguridad social, se incluía expresamente como normativa asumida, el Reglamento CEE 1408/71 [actualmente, derogado y sustituido por los Reglamentos (CE) 883/2004 y 987/2009]. Es decir, que el demandante cotizó y ejerció una actividad por cuenta ajena en Suiza antes de la integración de este país en el marco de la CEE, y por tanto antes de que entrase en vigor en Suiza el Reglamento Comunitario, lo que sucedió, como ya se dijo, el 1 de junio de 2002.

Consecuentemente, no es de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor el Reglamento de Coordinación 883/2004, art. 56 y Anexo XI, España, sino el Convenio Bilateral de Seguridad Social Hispano-Suizo , vigente antes de la integración de Suiza, Instrumento de Ratificación de 24.11.1982, del Convenio Adicional al Convenio de Seguridad Social, entre España y la Confederación Suiza de 13.10.1969 firmado en Berna el 11.06.1982, cuyo Artículo 11 ) dispone que 'Cuando un trabajador al que se aplique el presente Convenio hubiera estado sometido sucesiva o alternativamente a las legislaciones de los dos Estados Contratantes, los períodos de cotización y asimilados cumplidos según cada una de dichas legislaciones podrán ser totalizados por parte de España en tanto no se superpongan, para la adquisición, conservación o recuperación del derecho a las prestaciones que en este capítulo se regulan'.

Y respecto a la cuantía de la base reguladora, el art 14 señala que ' cuando en aplicación de lo previsto en el artículo 13 la totalidad o parte de los períodos de cotización elegidos por un trabajador para la determinación de la base reguladora de cálculo de la prestación de que se trate hubieran sido cumplidos bajo la legislación suiza, la Institución competente española determinará dicha base tomando las bases mínimas de cotización que durante todo aquel período o fracción del mismo hubieran sido aplicables en España a los trabajadores de la misma profesión que la últimamente ejercida por el causante en España, .....' . Y ello es así, en la medida en que resulta más favorable para el beneficiario el cálculo sobre las bases mínimas del período anterior al hecho causante, que las bases antiguas o remotas, aunque se actualicen y revaloricen, de modo que la base reguladora de la pensión del actor habrá de calcularse de acuerdo con lo establecido en el artículo referido, tal como se propone en la demanda rectora de los presentes autos, y se acoge por la Sentencia recurrida.

En consecuencia, la sentencia recurrida aplicó correctamente la normativa y jurisprudencia establecida al respecto, rechazándose la censura jurídica que se dirige contra la misma, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense, de fecha 13 de junio de 2017 , en los presentes autos 255/2017, seguidos a instancia del actor DON Daniel , sobre cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, frente a los Organismos recurrentes y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.