Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3416/2004 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 3416/04

CG

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

A Coruña, a cinco de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 3416/04, interpuesto por Julia contra la sentencia del

Juzgado de lo Social núm. 2 de Pontevedra, siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO .

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Julia en reclamación de PRESTACIÓN MATERNIDAD, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa SULARRE, S.A., en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 229/04 sentencia con fecha 18-5-04, por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1°. Dª Julia , maior de idade, con D.N.I. n° NUM000 , afiliada co número NUM001 ó Rexime Xeral da Seguridade Social, solicitou a 26.01.04 perante o Instituto Nacional da Seguridade Social, prestacións por maternidade con efectos de 22.01.04. Por Resolución de 28.01.04 o Instituto Nacional da Seguridade Social recoñeceu o dereito á prestación de maternidade nunha porcentuaxe do 100% sobre unha base reguladora diaria de 28,28 euros e con efectos económicos de 22.01.04, decisión impugnada en vía administrativa e ratificada, por semellantes razoamentos, en Resolución de 05.03.04 da Dirección Provincial do referido Instituto por "Para el cálculo de la base reguladora de la prestación se ha tomado la base de cotización por contingencias comunes correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2003, por cuanto se ha producido un incremento injustificado de las bases de cotización, precisamente en el mes que ha de tomarse para la determinación de la base reguladora, que no es consecuencia de una aplicación estricta de normas sobre revisión salarial, antigüedad o ascensos reglamentarios. Asimismo, una vez revisadas las bases de cotización de todos los trabajadores de la empresa, se ha llegado a la conclusión de que el citado incremento tampoco es consecuencia del normal funcionamiento de la empresa en épocas navideñas, como Vd alega en su reclamación ". 2°. A demandante prestou servicios por coma da entidade mercantil Sularre, S.A., adicada ó sector do comercio, dende o día 11.10.03 ata o día 25.01.04, coa categoría profesional de axudante -grupo de cotización 9-, en virtude da suscrición dun contrato eventual por circunstancias da producción. A entidade mercantil demandada coma cun cadro de persoal de oito traballadores. 3°. As bases de cotización da demandante, no período de outubro, novembro e decembro de 2003, ascenderon, respectivamente, ós importes mensuais de 593,89 euros, 848,42 euros e 1.690,52 euros. Na mensualidade de decembro de 2003, a diferencia das, restantes mensualidades, a traballadora percibiu, en concepto de "incentivos", o importe de 842,10 euros. 4°. O balance das vendas de mercaderías na entidade mercantil Sularre, S.A., durante as mensualidades de outubro, novembro e decembro de 2003, respectivamente, ascenderon ós importes de 111.358,86 euros, 96.025,08 euros e 144.924,90 euros. 5°. Ningún dos traballadores que integran o cadro de persoal da mercantil Sularre, S.A. sufriu un incremento da súa base de cotización referida á mensualidade de decembro de 2003 pola percepción de "incentivo" ningún. 6°. De ser estimada a demanda, a base reguladora das prestacións de maternidade, en atención ás cotizacións da parte demandante, ascendería á comía de 56,35 euros diarios."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Rexeitando totalmente a demanda interposta por Da. Julia , contra o INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL, a TESOURERIA XERAL DA SEGURIDADE SOCIAL e a Entidade Mercantil SULARRE, SOCIEDADE ANÓNIMA, absolvo a ista demandada de tódolos pedimentos da demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 191.b LPL- la modificación de uno de los hechos declarados probados, y denunciando -vía artículo 191.c LPL - la infracción por inaplicación del artículo 133 quater LGSS .

SEGUNDO.- La modificación propuesta resulta del todo inviable, porque la expresión «base reguladora» es un concepto jurídico que predetermina el fallo y -precisamente por eso- no puede acceder a la parte histórica de la sentencia, sino que en su caso tendría adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar. 4811 y 7/06/94 Ar. 5409; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 28/05/07 R. 4516/06, 07/05/07 R. 1280/07, 07/05/07 R. 3195/04, 04/04/07 R. 2421/04, 12/03/07 R. 5799/06, 23/02/07 R. 4395/04, 22/02/07 R. 2223/06, etc .). Lo que sí podría haber intentado incluir en el relato fáctico son aquellas circunstancias o datos (salario, PE, etc.) que, después, tras la correspondiente argumentación, permitirían obtener el montante de la base reguladora.

TERCERO.- 1.- La censura jurídica tampoco es admisible. La Sala ha de partir de un aserto básico: el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca (SSTS 16/02/93 Ar. 1174, para contratación temporal; 18/07/94 Ar. 7055, para contratación temporal; 21/06/04 Ar. 7466, para desempleo; 14/03/05 Ar. 3191 , para subrogación empresarial), pero sí podrá revelar su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el artículo 386 LEC [antiguo artículo 1253 CC ] las presunciones (SSTS 04/02/1999 Ar. 1587, en Jubilación; 24/02/2003Ar. 3018, para desempleo; 21/06/04 Ar. 7466 ). Es más, la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la "praesumptio hominis" del art. 1253 del Código Civil ] cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"» (SSTS 29 marzo 1993 Ar. 2218; 24/02/03 Ar. 3018 ).

En la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor (STS 06/02/03 Ar. 3086 , para desempleo). El fraude de ley que define el artículo 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe se confundido con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial. [SSTS 04/07/94 Ar. 6332; 02/11/94 Ar. 10336; 17/05/95 Ar. 4445; 18/05/95 Ar. 5355; 15/06/95 Ar. 5357; 10/10/95 Ar. 7678] (STS 16/01/96 Ar. 191 , en contratación temporal).

Y aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta del agente, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (STS 19/06/95 Ar. 5204 ). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían (STS 05/12/91 Ar. 9041 ).

2.- Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisivamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba [artículo 217 LEC ] y a las reglas sobre presunciones [artículos 385 y 386 LEC ] (STS 06/02/2003Ar. 3086 , para desempleo). Porque, en definitiva, no cabe duda que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, fijando los hechos probados en su sentencia y razonando en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción [artículo 97.2 LPL ], valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación [artículo 190 LPL] (SSTS y las que en ella se citan; y 05/12/91 Ar. 9041).

CUARTO.- Y rechazamos la infracción denunciada por apreciar en el presente asunto sólidos indicios del fraude que en este trámite se cuestiona. Tal como tenemos señalado en diversas ocasiones -en línea ciertamente compatible con la doctrina unificada antes referida- es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello -normalmente por la vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC - constituye una mera cuestión de hecho que corresponde fijar en exclusividad al Magistrado de instancia -la inmediación en la práctica de las pruebas permite valorarlas más adecuadamente- y tan sólo resulta censurable en trámite de recurso cuando según las reglas del criterio humano falte un enlace preciso y lógico entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir (SSTSJ Galicia 12/07/94 R. 5411/92, [...], 11/04/03 R. 3555/00, 12/05/2005 AS 1608, 20/12/05 R. 5854/02, 16/02/06 R. 3524/03, 20/03/06 R. 4307/03, 18/05/06 R. 1533/06 , ).

La Magistrada de instancia deduce con sólida argumentación la existencia del propósito defraudatorio, cuando señala como sus claros indicios los siguientes: (a) en Diciembre/03 el estado de gestación de la actora estaba muy avanzado, de hecho, dio a luz a mediados de Enero/04; (b) ese mes, sin producirse ningún cambio de categoría profesional o ascenso, duplica su base de cotización con respecto a la que venía siendo habitual; (c) ese incremento se incluye en la nómina bajo la denominación de «incentivos»; (d) ninguno de los otros siete trabajadores de la empresa experimentó incremento alguno de su base reguladora en ese mes, ni percibió importe alguno como «incentivo»; (e) es más, ese incentivo nunca fue percibido hasta ese momento por ningún trabajador de la empresa; (f) las nóminas se elaboran por la empresa el 31/Diciembre; y (g) el incremento se trata de justificar en el hecho de que la recurrente efectuó funciones de comercial (y aumentaron las ventas), pero la empresa no aporta cuál es el porcentaje o el cálculo efectuado para obtener precisamente aquél. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por Doña Julia , confirmamos la sentencia que con fecha 18/05/04 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Pontevedra , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la empresa «SULARRE, SA».

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.