Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3435/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002045
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003435 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000663 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Germán
ABOGADO/A: FERNANDO PRADO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003435 /2018, formalizado por D. Germán , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000663 /2015,
seguidos a instancia de D. Germán frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Germán presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Germán , nacido el NUM000 de 1976, con D.N.I. número NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , prestó servicios desde el 13 de septiembre de 2002 al 29 de diciembre de 2014, fecha en que su contrato se extinguió por jubilación del empresario, como trabajador por cuenta y orden de su padre, D. Maximo , dedicado a la actividad de instalación de frío y calor. Para D. Maximo prestaban servicios, además, como trabajadores por cuenta ajena, D. Nicolas y D. Octavio , quienes causaron baja en la empresa en fecha 31 de diciembre de 2014. Segundo.- Desde el 3 de julio de 2003, D. Maximo fue perceptor de prestación de incapacidad permanente que, por resolución de 10 de julio de 2014, se transformó en pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, con efectos económicos desde el 5 de julio de 2014. Tercero.- D. Germán y D. Maximo no conviven. Cuarto.- El 24 de diciembre de 2014, D.

Germán constituyó la mercantil QUINTELA LUCMAR, S.L.U., con C.I.F. B27464890, dedicada a la actividad de instalación, conservación y mantenimiento de instalaciones frigoríficas y que, en fecha 1 de enero de 2015, comunicó su alta en el censo de obligados tributarios. El mismo 1 de enero de 2015, D. Germán curso su alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social, en calidad de administrador y poseedor del control efectivo de la sociedad. Desde el 1 de enero de 2015, D.

Nicolas y D. Octavio son trabajadores por cuenta ajena de QUINTELA LUCMAR, S.L.U., conservando en ésta la antigüedad y modalidad contractual que mantenían en la empresa D. Maximo . Quinto.- El 30 de diciembre de 2014, D. Germán solicito ante el SERVICIO POBLICO DE EMPLEO ESTATAL el reconocimiento de derecho a la prestación económica por desempleo y el pago único de su importe, declarando no haber reclamado contra la extinción de la relación laboral y acompañando a la solicitud de pago único de la prestación memoria explicativa del proyecto de inversión en la que se especificaba que la actividad, con fecha de inicio prevista el 01/01/2015, se desarrollaría en forma de sociedad mercantil, sin precisar local para su desarrollo y previendo contratar dos trabajadores indefinidos. Sexto.- El 5 de enero de 2015, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO POBLICO DE EMPLEO ESTATAL reconoció a D. Germán , con dos hijos a cargo y 2.191 días cotizados, el derecho a percibir prestación por desempleo durante 720 días, desde el 30/12/2014 al 29/12/2016, en cuantía diaria inicial resultante de aplicar porcentaje del 70% sobre base reguladora diaria de 51'74 euros (esto es, 36'21 euros), con fecha de comienzo del pago el 10/02/2015. Séptimo.- El 14 de abril de 2015, la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo emitió el informe dirigido a la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL que obra a los folios 35- vto. a 36 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido. Octavo.- El 17 de abril de 2015, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO POBLICO DE EMPLEO ESTATAL, con fundamento en el antedicho informe de la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo, inició expediente de revisión de la resolución de 5 de enero de 2015, para revocación de la misma con consiguiente percepción indebida de 33'78 euros en concepto de prestación correspondiente al 30/12/2014, y, como consecuencia, denegación del pago único de la prestación, confiriendo traslado a D. Germán a fin de que efectuase alegaciones. El 8 de mayo de 2015, D. Germán presento alegaciones. El 15 de mayo de 2015, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO POBLICO DE EMPLEO ESTATAL resolvió respecto de D. Germán revocar la resolución de fecha 05/01/2015, declarando la percepción indebida de prestación por desempleo en la cantidad de 33,78 euros, correspondientes al 30/12/2014. El 17 de mayo de 2015, D. Germán presento reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de 22 de junio de 2015.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda presentada por D. Germán , representado por el letrado Sr. Prado Gómez, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado por la Abogada del Estado Sustituta Sra. González Quiroga, convalidando judicialmente la resolución administrativa de la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de fecha 22 de junio de 2015, que a su vez confirmó la de fecha 15 de mayo de 2015.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda, interpone recurso la representación letrada de la parte actora, construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, ambos amparados en el art. 193, letra c), de la LRJS , en los que denuncia, respectivamente, infracción por no aplicación de los arts. 205.1 , 207 y 208.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , art. 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores , violación por aplicación indebida del art. 6.4 del Código Civil , e infracción por no aplicación del art. 228.3 de la LGSS , en relación con los artículos 1 y 3 del Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , estimando, en esencia, la inexistencia de fraude en la actuación del actor y el derecho del mismo al reconocimiento de la prestación por desempleo en pago único demandada.

El recurso, sin embargo, no puede prosperar. Y no puede hacerlo conforme a la doctrina de esta Sala, contenida en nuestra sentencia de fecha 21 de abril de 2016 (rec. núm. 3111/2015 ), que en un supuesto similar al que aquí nos ocupa (y por ello mismo aplicable al caso de autos) dejó establecido lo que sigue: ' Para tener acceso a la modalidad de pago único se precisa, además de ser titular de la prestación de desempleo y perseguir cualquiera de los objetivos de autoempleo antes vistos, se den cumplimiento a las siguientes premisas: a) haber cesado en el trabajo con carácter definitivo; b) no haber hecho uso de la capitalización en los 4 años inmediatamente anteriores; c) tener pendiente de percibir la totalidad o parte de las mensualidades del derecho, siempre que el número de éstas sea como mínimo de 3; d) iniciar, en el plazo máximo de un mes la actividad laboral para la que se solicita el pago único, dándose de alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social o acreditar que se está en fase de iniciación; e) y por último, afectar la actividad a la suma capitalizada, o aquélla que se comprometió a afectar. Se ha de presentar asimismo la solicitud ante el SPEE antes de la incorporación a la cooperativa o sociedad laboral, o previamente a su constitución, acompañando la documentación preceptiva.

2.- En el supuesto aquí examinado, el SPEE dictó resolución revocando el reconocimiento de la prestación por desempleo, el pago único y declaró indebida la percepción de las prestaciones ya devengadas con base en informe de la ITSS al que se alude en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida. En definitiva, expresa el Inspector actuante que concurre un supuesto de sucesión empresarial, al tratarse de una continuación en la misma actividad que venía desarrollando el padre del beneficiario, quien -además- trabajaba para él, siendo el local y la actividad la misma -ordinal quinto-. Y, de hecho, en supuestos similares al aquí enjuiciado, en los que se trataba de trabajadores que habían visto extinguido su contrato de trabajo y pretendían continuar con la misma actividad, esta Sala ya se pronunció en el sentido de considerar que la obtención de las prestaciones de desempleo en la modalidad de pago único era fraudulenta, así ( STSJG 12/03/10 R. 4189/2006 ) se establece que 'la existencia de un fraude de ley no se presume, sino que hay que probarlo por quien lo alega, en este caso por el INEM, pero tal prueba no necesita ser plena, absoluta, sino que puede deducirse de ciertos comportamientos que deben de ser analizados en cada litigio, para así llegar a una solución razonable....'. Y analizadas las circunstancias concurrentes concluye que 'lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión, a la vista del relato fáctico de que no existe en el caso que nos ocupa, una situación real de desempleo que conllevara a un posterior autoempleo, cuya finalidad pretende la modalidad de pago único de conformidad con el RD 1044/85, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actuarial de su importe como medida de fomento de empleo en el sentido de promover el autoempleo de quien ha perdido su puesto de trabajo para hacer frente a los gastos que conlleva el establecer una nueva empresa, esto es, para la iniciación o puesta en marcha de la actividad prevista, sino que lo que se pretende es la obtención de unas prestaciones en concepto de pago único cuya finalidad es invertirlas en un negocio ya existente, mismo objeto social e idéntica actividad en la que lo único que se llevó a cabo fue el cambio de la forma societaria, la distribución de participaciones y la administración, y cuyos socios son además del actor, su hermano, su esposa y padre, y cuya actividad se desarrolla con los mismos medios, lo que constituye un fraude de ley dirigido a obtener unas prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único, rechazando la sala la argumentación contenida en el recurso siendo de destacar como ya ha resuelto esta Sala en sentencia entre otras de 28-6-2001 , 20-9-2005 y 29-9-2008 , siguiendo reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que 'la apreciación del fraude del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al Juzgador de instancia, dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa y como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad que, a la vez, implica un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el Juez 'a quo', habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción...'.



CUARTO 1.- Además, la existencia de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 14/10/15 R. 140/14 , 20/07/15 R. 4257/14 , 14/05/15 R. 296/13 , 09/03/15 R. 3691/13 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la ' praesumptio hominis ' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'' ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 -rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención . Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado 'objetivo', que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley , que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma , o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 - rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).



QUINTO Pues bien aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, consta que el actor era trabajador por cuenta de la empresa originaria de 03/01/11 a 30/04/13; en esta fecha causa baja por jubilación del empresario, que era su padre; dicho empresario ya había sido baja en el RETA el 30/06/01 y cobraba la pensión de jubilación desde Julio/2001; en el mismo Mayo/2013 el recurrente se da de alta en el RETA para la explotación del mismo negocio en el mismo local. Todo lo cual integra un fraude para el cobro de la prestación en pago único '. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por don Germán , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Lugo , en proceso promovido por el recurrente frente al SPEE, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.