Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3447/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001682
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003447 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000427 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Paulino
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE IGNACIO
LORENZO RUBIN
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003447 /2018, formalizado por la letrada Paula Ron Álvarez, en
nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
159 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000427 /2017, seguidos a instancia de Paulino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Paulino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 159 /2018, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Paulino con D.N.I. n° NUM000 nacido el día NUM001 /1968 pensionista de la Seguridad Social con el n° NUM002 , fue declarado en la situación de incapacidad laboral permanente absoluta en 2014 al presentar las siguientes dolencias: Retinopatía diabética proliferante en ambos ojos.

Glaucoma neovascular con facoemulsificación de cristalino e implante valvular en ojo derecho el 17 de junio de 2013. Afectación macular bilateral (edema macular ojo izquierdo). Agudeza visual (exploración oftalmológica 26/09/2014): ODO,05 y 01-0,2. Síndrome facetario lumbar en paciente con antecedente de artrodesis T12-1-2 (2012) por fractura Li en octubre de 2011. Diabetes tipo I. Políneuropatía mixta sensitivo motora moderada en extremidades inferiores, leve en extremidades superiores.

SEGUNDO.- Con estos padecimientos el EVI le había reconocido al actor en vía administrativa una IPT en fecha 1 de octubre de 2014, IPT que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1 de octubre de 2015, pero el actor interpuso demanda que dio lugar al procedimiento no 38/15, seguido ante el Juzgado de lo Social n° 1 de Pontevedra, en el que se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2016 reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia fue confirmada por el TSJ de Galicia en fecha 11 de enero de 2017 .

TERCERO- Una vez dictada la sentencia de 19 de abril de 2016 , se reunió el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 26 de mayo de 2016 y propuso a la Dirección Provincial del INSS un periodo mínimo de revisión de 2 años de la IPA reconocida por sentencia.

CUARTO.- El demandante instó la revisión de su incapacidad el 22/03/2017 y en fecha 24/04/2017 el INSS dictó resolución declarando que no procedía la revisión por no haber transcurrido el plazo de 2 años establecido en la propuesta de 26/05/2016, cumpliéndose el mismo el 25/05/2018.

QUINTO.- En la fecha en la que el actor solicitó la revisión de su grado de incapacidad presentaba amaurosis o pérdida de visión en el ojo derecho y en el ojo izquierdo percepción de luz.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Paulino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de gran invalidez debiendo abonar los demandaos las cantidades correspondientes en la cuantía y forma reglamentariamente establecida.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora del presente procedimiento pretendió la declaración de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez que había sido denegado en vía administrativa al considerar el INS que la parte actora no podía instar la revisión de grado al no haber transcurrido el plazo establecido al efecto.

La sentencia estima la demanda y declara al actor en el grado de incapacidad peticionado.

Frente a dicho pronunciamiento recurre la representación letrada de la demandada, en base a un único motivo de suplicación, con sede en el art. 193 c) de la LPL . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Como decimos, el primer y único motivo del recurso tiene por objeto, al amparo del art.

193 c) de la LRJS , cuestionar el derecho aplicado por la sentencia alegando la aplicación indebida del art.

200 2º de la LGSS en relación con el R.D. 1300/1995 y Orden de 18 de enero de 1996.

Incombatido el relato fáctico de la sentencia, los hechos sometidos a enjuiciamiento en cuestión se resumen del siguiente modo: 1) El INSS reconoció una incapacidad permanente total a la actora en fecha 1 de octubre de 2014 en virtud de Dictamen del EVI, el cual fijó plazo de revisión a partir del 1 de octubre de 2015; 2) dicha resolución fue impugnada al pretender el actor el grado de absoluta, lo que le fue reconocido por sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Pontevedra de fecha 19 de abril de 2016 , que fue confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2017 ; 3) A raíz de la sentencia de instancia, el EVI en reunión de 26 de mayo de 2016 propuso un período mínimo de revisión de dos años (a partir de 25 de mayo de 2018), lo que fue acogido por Resolución del INSS de 26 de julio de 2016; 4) En fecha 22 de marzo de 2017 la parte actora instó la revisión de su incapacidad.



TERCERO.- Cabe indicar en primer lugar que no se discute en autos la facultad de la Entidad Gestora para fijar la fecha a partir de la cual podrá ser revisada la incapacidad permanente reconocida (que es la absoluta), aunque la misma haya sido declarada por sentencia judicial. Además, como señala la Entidad Gestora recurrente dicha cuestión ha sido ya resuelta por la Sala Cuarta del T.S. en sentencias de 17 de mayo de 2007 (dos), recursos 2104/06 y 3440/06 , 6 de junio de 2007, recurso 172/06 , 18 de octubre de 2007, recurso 2307/2006 y 16 de noviembre de 2007, recurso 1713/07 , a cuya doctrina hemos de estar ahora por elementales razones de seguridad jurídica.

En segundo lugar, la cuestión es que el art. 200 2º de la LGSS dispone que: ' Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

También el art. 6.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de junio , dictado en desarrollo de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre y en uso de la habilitación que le otorgó la Disposición Transitoria Séptima de esta última, y artículo 13. 3 de la Orden de 18 de enero de 1996 que desarrolló a su vez el Real Decreto establece que ' cuando en la resolución se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente en cualquiera de sus grados, se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante en los términos y circunstancias previstos en el apartado 2 del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social '.

Y aunque, como ya hemos dicho, las facultades del INSS se extienden también a los supuestos en los que la incapacidad ha sido declarada por sentencia firme ( STS de 26-11-2014 ), incluso como en el caso presente en el que una sentencia ha modificado el grado inicialmente reconocido en el expediente administrativo, ello no significa que el plazo revisorio pueda ser excesivo y por tanto no ajustado a derecho.

En el supuesto aquí examinado, la primera resolución administrativa, la que reconoce el grado de total fijó el plazo de un año para revisar (a partir del 1 de octubre de 2015), y ese grado de total fue discutido ante los tribunales, de modo que la actora obtuvo el grado de absoluto por sentencia posterior de 19 de abril de 2016, pero con efectos de octubre de 2014, sentencia que devino firme al ser confirmada por esta Sala.

En tercer lugar, en este caso, se trata de una discordancia entre el grado inicialmente reconocido, total, y el ajustado a derecho, absoluto, de modo que no estamos ante una resolución de revisión, o que confirme el grado inicialmente reconocido, sino de la resolución inicial, que se ha visto modificada en el grado.

En ese caso, siguiendo a tal efecto con carácter orientativo el derogado art. 38 de la Orden de 15 de abril de 1969 que establecía que: 'La primera revisión sólo se podrá solicitar después de transcurridos dos años desde la fecha en que se haya declarado la incapacidad, y las posteriores revisiones después de transcurrido un año desde la fecha de acuerdo firme que haya resuelto la petición de revisión anterior ', si bien se justificaría que el plazo de revisión fijado fuese el de dos años, nunca lo estaría que se fijara desde la sentencia que califica al actor en el grado de absoluto, sino desde la fecha de efectos inicial, octubre de 2014, pudiendo revisar entonces a partir de octubre de 2016.

Y, de considerarse que estamos ante un supuesto análogo al de una resolución administrativa de revisión de grado, que no lo es, el plazo debería ser el de un año, y no dos, en cuyo caso, la revisión podría haberse instado a partir del 19 de abril de 2017, de modo que la solicitud de revisión a finales de marzo de 2017 no habría supuesto un incumplimiento del plazo tal que pudiera ser impedimento para su revisión.

En un caso similar al presente, nuestra sentencia de 19 de septiembre de 2008 (R. 6354/2007 ), afirmó que 'las dolencias que justificaron la resolución inicial de reconocimiento de prestación de incapacidad permanente total vienen referidas a un momento concreto en el tiempo, la fecha del Dictamen del EVI, de modo que siempre han sido éstas las tenidas en cuenta en el procedimiento judicial seguido al efecto, aunque éste se haya demorado en el tiempo hasta abarcar y sobrepasar prácticamente todo el período de tiempo fijado inicialmente para la revisión...[...]... Por lo tanto, mientras el procedimiento judicial se ha sustanciado la situación clínica de la actora ha seguido su curso y debe permitir que pueda plantear su revisión en los mismos términos que tuvo en ese momento, cuando fue declarada en el grado de total'.

No estamos ante un caso idéntico, pues en el presente, si bien el cuadro clínico de la actora padecido en octubre de 2014 no ha tenido una calificación definitiva hasta la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2017 (en el grado de absoluta), fue objeto de nueva revisión de oficio por la gestora, ya que un examen complementario de la prueba nos informa de que el actor fue examinado por el EVI de nuevo en fecha 15 de octubre de 2015, emitiendo a tal efecto nuevo dictamen en esa fecha en la que se concluye que no procede la revisión por modificación de grado, pero se estableció un nuevo plazo de revisión de 6 meses (folio 28), esto es, hasta abril de 2016, coincidente con la fecha de la sentencia de instancia que le reconoce el grado de absoluto, y con la resolución administrativa que fija un nuevo plazo de dos años, desvinculándose de ese plazo previamente establecido de seis meses, vinculante para las partes. La propia gestora ha creado confusión a la hora de establecer el plazo de revisión, bien el de seis meses desde el 15 de octubre de 2015, bien el de dos años desde la sentencia de 19 de abril de 2016 , y ya hemos dicho que ese segundo plazo nunca podría computarse desde la senencia, sino desde la fecha de efectos de la IPT reconocida en octubre de 2014, de modo que aplicando uno u otro plazo, el mismo se ha cumplido en el momento en el que la parte actora en marzo de 2017 solicita la revisión.

En definitiva, la resolución de la Entidad Gestora que a raíz de la Sentencia de de instancia fija un nuevo plazo de revisión de dos años, contado desde la misma, desconociendo el fijado en su día en el Dictamen del EVI de 15 de octubre de 2015, y conllevando que la primera revisión sólo se pueda solicitar hasta casi cuatro años después de que se declaró la incapacidad permanente total no es ajustada a derecho y habiéndolo declarado así la sentencia de instancia la misma debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 24 de mayo del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Pontevedra , en proceso promovido por don Paulino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.