Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3472/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000284
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003472 /2017 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000053 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, Teodulfo
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: , CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003472 /2017, formalizado por el INSTITUTO SOCIAL MARINA,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000053 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teodulfo presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante D. Teodulfo , nacido el día NUM000 de 1954 y con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 . Segundo.- El actor cotizó en España 178 días al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar y 861 al Régimen General entre el 26 de febrero de 1970 y el 21 de enero de 1979. Luego trabajó en buques de bandera holandesa y cotizó en Holanda entre el 6 de diciembre de 1979 y el 30 de junio de 2016 en que fue despedido, percibiendo del 1 de junio de 2015 al 31 de mayo de 2016 una retribución mensual de 2.928'87 euros. Tercero.- En fecha 11 de julio de 2.016 el trabajador solicitó del Servicio Público de Empleo Estatal las prestaciones por desempleo, que le fueron denegadas mediante resolución de fecha 19 de julio por no acreditar 360 días cotizados por la contingencia de desempleo en los últimos 6 años anteriores a la salida de España. Presentada reclamación previa el día 8 de agosto, le fue estimada por medio de resolución de fecha 22 de noviembre que le reconoció las prestaciones en los siguientes términos: 464 días cotizados, 120 de derecho del 1 de julio al 30 de octubre de 2016 y base reguladora diaria de 25'48 euros. Frente la resolución del 22 de noviembre del Servicio Público de Empleo Estatal el actor presentó nueva reclamación previa, como se le indicaba en dicha resolución, el 21 de diciembre pero ante el Instituto Social de la Marina, que la remitió al Servicio Público de Empleo Estatal. Cuarto.- El demandante y su esposa están empadronados en Moaña, Pontevedra, desde el 1 de mayo de 1996 en Barro Aguieiro 140. 3 Quinto.- En fecha 30 de enero de este año el actor solicitó del Instituto Social de la Marina pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, no constando resolución al respecto'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Teodulfo , debo declarar y declaro su derecho a percibir las prestaciones por desempleo y condeno al Instituto Social de la Marina a que se las abone con los efectos, durante el período y en la cuantía que reglamentariamente procedan teniendo en cuenta una base reguladora mensual de 2.909'17 euros, desestimando la demanda del actor frente al Servicio Público de Empleo Estatal, al que absuelvo'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor y declaro su derecho a percibir las prestaciones por desempleo y condeno al Instituto Social de la marina a que se las abone con los efectos, durante el periodo y en la cuantía que reglamentariamente procedan teniendo en cuenta una base reguladora mensual de 2.909,17 euros desestimando la demanda del actor frente al Servicio público de empleo estatal al que absolvió.

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto social de la marina, interponiendo recurso en base a tres motivos, todos ellos amparados en el apartado c) el artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por el SPEE.



SEGUNDO.- El letrado de la recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de normas sustantivas por inaplicación de los artículos 11.1 y 11.4 del reglamento comunitario 883/2004 de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de los sistema de la seguridad social, ; en el segundo motivo denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 1.f) e inaplicación de los artículos 65,2 , 65,5 , 65,6 , y 65,7 del reglamento 883/2004 , ; y en último lugar denuncia infracción por inaplicación del artículo 294 del TRLGSS e indebida aplicación del art 33 de la ley 47/2015 de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras en el sector marítimo - pesquero; Que las cuestiones a resolver en el presente recurso estriba en determinar si el actor ostenta o no la condición de trabajador 'no fronterizo 'en los términos previstos en la normativa de la UE; Que el artículo 11.4 del reglamento (CE ) nº 883/2004 del parlamento Europeo y del consejo de 29 de abril de 2004 dispone en relación con la coordinación de los sistemas de la seguridad social que: ' A los efectos del presente título una actividad por cuenta ajena o propia ejercida normalmente a bordo de un buque en el mar que enarbole pabellón de un estado miembro se considerar una actividad ejercida en dicho estado miembro. No obstante, la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole pabellón de un estado miembro y que sea remunerada por esta actividad por una empresa o una persona que tenga su sede o su domicilio en otro estado miembro, estará sujeta a la legislación de este último estado miembro si reside en dicho estado .la empresa o persona que abone la remuneración será considerada como empresario a efectos de dicha legislación.' Que por su parte el artículo 65.2 de dicho reglamento establece que: 'Las personas en situación de desempleo total que durante su último periodo de actividad por cuenta ajena o propia hayan residido en un estado Miembro distinto del estado miembro competente y sigan residiendo en dicho estado miembro o regresen a él se pondrán a disposición de los servicios de empleo del estado miembro de residencia. Sin perjuicio del articulo 64 las personas en situación de desempleo total podrán , como medida complementaria , ponerse a disposición de los servicios de empleo del estado miembro en que haya transcurrido su último periodo de actividad por cuenta ajena o propia.' Por otra parte el articulo 65 apartado 5 del reglamento CEE 883/2004 establece que: 'las personas desempleadas que se indican en la primera y la segunda frases del apartado 2 recibirán prestaciones con arreglo a la legislación del estado miembro de residencia como si hubieran estado sujetas a la legislación de este durante su último periodo de actividad como trabajador por cuenta ajena o propia. Estas prestaciones serán otorgadas por la institución del lugar de residencia.' Pues bien en el supuesto de autos, habrá de determinarse si a la vista de los datos que constan en el relato factico el actor reunía o no los requisitos establecidos en dichos preceptos; Pues bien el actor solicito las prestaciones por desempleo tras haber trabajado en España hasta enero de 1979 y luego en Holanda hasta el 30 de junio de 2016 , y en efecto desarrollo su actividad entre 1979 y el 30 de junio de 2016 a bordo de buques de bandera holandesa, según consta en su libreta de navegación y percibió sus retribuciones de empresas holandesas; y el demandante y su esposa están empadronaos en Moaña Pontevedra.

Que por otro lado por el Servicio público de empleo estatal le fueron reconocidas las prestaciones por desempleo solicitadas en los siguientes términos: 464 días cotizados, 120 días de derecho del 1 de julio al 30 de octubre de 2016 y base reguladora diaria de 25,48 euros, si bien se anunció por dicho organismo que le iban a ser revisadas porque consideraba que le debían ser reconocidas por el Instituto social de la marina, dado que en Holanda trabajo como marinero.

Por consiguiente es obvio que también cumplió con el requisito de puesta a disposición de los servicios públicos de empleo, al haber solicitado el actor las prestaciones por desempleo al Servicio público de empleo estatal que, conforme a lo establecido en el artículo 16.4 de la ley 39/2015 de 1 de octubre de LPACAP , debió remitirlo al ISM si consideraba competente a este; Por otro lado está acreditado que el actor reside en España y su último periodo de actividad lo fue como marinero, por lo que , residiendo en España , las prestaciones por desempleo serian a cargo de dos entidades le servicio público de empleo estatal en general , pero el instituto social de la marina , específicamente para los trabajadores del mar , por lo que como aprecio el juzgador de instancia ha de ser el ISM en el que el abone las prestaciones por desempleo en la cuantía (indiscutida) y por las razones expuestas por el juzgador de instancia.

Que en efecto en el supuesto de autos, se trata de un trabajador por cuenta ha quedado acreditado en autos que residía en España, al estar empadronado en España, tenía el domicilio fiscal en España, por tano ostentaba la consideración de trabajador 'no fronterizo' con arreglo a la normativa antes citada, por lo que debía ponerse a disposición del servicio de empleo estatal por residir en España, y en efecto el actor presento su solicitud ante el SPEE con arreglo a la legislación española como si hubiese ocupado aquí el ultimo empleo que provoca la situación legal de desempleo, y el SPEE el reconoció la prestación.

Que en el recurso interpuesto confunde el recurrente la denominada totalización de periodos de ocupación cotizada a efectos de desempleo de un trabajador de la unión que regresa a España (al que si se le exigiría generar una situación de desempleo en nuestro país, salvo que opte por la prestación desde el país de procedencia) con el trabajador 'no fronterizo' que presta sus servicios en buques de un país de la unión y que se encuentra en paro o desempleo total, el cual disfrutara de la prestación contributiva de desempleo en su estado de residencia como si hubiera ocupado allí su ultimo empleo, (que es lo que acontece en el supuesto de autos) reuniendo los requisitos exigidos que cumple el actor ; Por lo que acreditado en autos todos y cada uno de los factores determinantes de la condición del régimen jurídico indicado anteriormente aplicable al actor: su residencia administrativa y fiscal en España, la relación de embarques/ y desembarques, con arreglo a la cartilla de navegación holandesa y la secuencia de periodos de trabajo en los buques, procede, al haberlo estimado así el juzgador de instancia desestimar los motivos del recurso; Estimando la sala, al igual que apercibo el juzgador de instancia, que la entidad gestora competente es el Instituto social de la marina, pues conforme a lo previsto en las leyes 116/1969 de 30 de diciembre (desarrollada por reglamento 1867/1970), y la de 24/1972 reguladoras del régimen especial del mar aprobado por Decreto 2864/1974 de 290 de agosto en cuyo ámbito de aplicación se encuadran al personal de buques pesqueros y mercantes, sería el ISM la entidad competente para ello, en relación con lo previsto en la disposición adicional 9 º del nuevo TRLGSS, pues entre las competencias del ISM se encuentran el reconocimiento y mantenimiento del derecho a prestaciones por desempleo: contributivas, asistenciales, RAI y PAE, y prestaciones por ceses de actividad para el personal marítimo encuadrado.

Siendo además de señalar que el reglamento 987/2009 no contiene unan norma de coordinación entre los estados miembros a efectos de la prestación por desempleo a imagen de lo que señala en cuanto a prestaciones de invalidez y pensiones de vejez, y supervivencia en su artículo 53; y por ello debe acudirse a la definición de institución competente del estado miembro prevista en su art 1 letra q) del reglamento 883/2004 , es decir seria la institución competente la correspondiente a prestaciones del estado de residencia o lo que es lo mismo, en nuestro país el ISM ; y además el actor no solo percibe la prestación sino que además ha de ponerse a disposición y cumplir con el compromiso de actividad previsto en el art 300 del TRLGSS y es obvio que el actor marino mercante ha de ponerse a disposición del ISM pues el mismo y no el SPEE el que puede ofrecerle una colocación adecuada en el sentido del art 301 de LGSS .

Por consiguiente y al no haber incurrido la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y presentación del Instituto social de la Marina contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos número 53/2017 seguidos a instancias del actor Dº Teodulfo contra el SPEE y el ISM debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.