Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 348/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001763 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000348 /2019 IP
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2017
RECURRENTE/S D/ña MAPFRE, S.A., Fermín
ABOGADO/A: MANUEL ZORRILLA RIVEIRO, CELESTINO BARROS PENA
PROCURADOR: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ,
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: REALE SEGUROS GENERALES, S.A., CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES
SA
ABOGADO/A: MARIA JESUS ARDAO FERNANDEZ, ANTONIO GARCIA INSUA
PROCURADOR: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, NURIA SANABRIA DELGADO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000348 /2019, formalizado por el/la D/Dª RAUL RIOS
GARCIA,Letrado, en nombre y representación de Fermín , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2017, seguidos a
instancia de Fermín frente a REALE SEGUROS GENERALES, S.A., MAPFRE, S.A. , CONSTRUCCIONES
OBRAS Y VIALES SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fermín presentó demanda contra REALE SEGUROS GENERALES, S.A., MAPFRE, S.A. , CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- Don Fermín , nacido el NUM000 de 1973 y con D.N.I. NUM001 , vino prestando servicios para la empresa COVSA con categoría de Oficial de 2ª. En fecha 9 de febrero de 2010 sufrió un accidente mientras estaba echando gravilla alrededor de un poste para después compactar. En ese momento el camión de la empresa con matrícula XI-....-EZ conducido por Don Marcos se encontraba detenido una vez hecho el aporte de gravilla, pero para dejar paso a la cisterna de emulsión se retira marcha atrás con el volquete levantado y durante el retroceso se produce el atropello del trabajador y posterior choque del camión contra el poste de hormigón. En la labor de marcha atrás del camión, el conductor era auxiliado por otro trabajador que le avisó verbalmente para que parase, impidiendo el ruido existente que escuchara las advertencias. El demandante y el conductor del camión cuentan con formación necesaria para poder desempeñar su trabajo y en materia de prevención de riesgos laborales.-

SEGUNDO .- La empresa COVSA tenía concertado en el momento del accidente Póliza de Responsabilidad Civil con la entidad MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, con franquicia de 1502,53 € y limite por víctima de 150000€. Igualmente tenia seguro con REALE SEGUROS GENERALES para la cobertura de la responsabilidad civil extracontractual derivada del transporte por el camión PEGASO, matrícula XI-....-EZ , con un límite máximo por siniestro de 150253,03€ y en caso de responsabilidad civil explotación de 120202,42€ y responsabilidad civil explotación y responsabilidad civil obligatoria y voluntaria, con las mismas cuantías. Por estos hechos se elaboró ATESTADO POR ACCIDENTE DE CIRCULACION por la Guardia Civil, incoándose Diligencias Previas Nº 179/2010 en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cambados, dictándose sentencia en Juicio de Faltas 73/2013 en fecha 30 de diciembre de 2013 absolviendo al demandado y declarando la prescripción de la falta de lesiones imprudentes, siendo la misma confirmada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 7 de octubre de 2014 . El ISGA emitió informe sobre el accidente en fecha 17 de marzo de 2010.-

TERCERO .- La Dirección Provincial del I.N.S.S. inició expediente administrativo de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que remitió al citado organismo el acta de infracción, calificando los hechos como falta grave, proponiendo un recargo del 30%, dictando el organismo citado resolución en fecha 18 de marzo de 2011 en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial y se imponía a la empresa CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES S.A. un recargo de prestaciones del 30%. Frente a la anterior resolución interpuso la empresa reclamación previa y posterior demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pontevedra de 29 de diciembre de 2011 , confirmada por otra del T.S.J. de Galicia de 30 de junio de 2014 . Por resolución de 28 de febrero de 2011 se impuso a la empresa COVSA sanción de 4000€ como responsable de una infracción en materia de seguridad en el trabajo del artículo 12.16.b) del R.D.Leg. 5/2000, formulando recurso de alzada y posterior recurso contencioso administrativo que fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 3 de Pontevedra.-

CUARTO .- Al actor fue diagnosticado de aplastamiento del muslo izquierdo, con fractura abierta del tercio medio del fémur izquierdo con irradiación a cuello femoral.

Tratada con reducción y osteosíntesis con clavo endo medular el 11 de febrero de 2010. Complicación post operatoria con infarto pulmonar confirmado por TAC de tórax, anticoagulación durante seis meses. Eco doppler de miembros inferiores sin trombos. Fractura basi cervical del fémur proximal, intervención el 24 de mayo de 2010, con o meses de rehabilitación. Alta en enero de 2011 por mejoría y a la semana de estar trabajando mayor nivel a nivel de cadera. Gammagrafia: signos de necrosis avascular de la cabeza femoral izquierda, hipercaptación en trocánter mayor, área intertrocanterea y a lo largo de la corteza del femur hasta su tercio medio, relacionado con la presencia del clavo de osteosíntesis, retirándose el 20 de abril de 2011, con mala evolución. RNM 21 de julio de 2011: estado post quirúrgico en cabeza, cuello y 1/3 proximal de diáfisis femoral y necrosis avascular en fase inicial de cabeza femoral derecha. Dismetría inferior a 3 cm. Cicatriz en cara externa muslo izquierdo de 23 cm y en cara externa rodilla de 4 cm. Percibió de la MUTUA FREMAP las siguientes cantidades: subsidio de incapacidad temporal, 18140,30€; gastos de asistencia sanitaria y farmacéutica, 5328,34€; desplazamientos, 3565,98€, fijándose un capital coste por I.P.T. de 158759,21€. La entidad AXA abonó al actor en fecha 4 de diciembre de 2011 la cantidad de 27000€.-

QUINTO .- La mercantil REALE SEGUROS GENERALEZ S.A. promovió ante el Juzgado de 1ª Instancia de Caldas de Reis expediente de jurisdicción voluntaria sobre consignación judicial mediante escrito de 6 de mayo de 2010, consignando la cantidad de 19407,22€ por los conceptos expresados, extendiéndose mandamiento de pago a favor del actor en fecha 9 de julio de 2010. Mediante burofax de 8 de octubre de 2015 la representación letrada del demandante se dirigió a las aseguradoras MAPFRE y REALE SEGUROS GENERALES en reclamación de la cantidad de 393368,03€, contestando esta última en escrito de 3 de noviembre de 2015, reiterando la reclamación en fecha 7 de octubre de 2016, remitiéndole de nuevo burofax la compañía REALE en fecha 21 del mismo mes. Presentada papeleta de conciliación el día 21 de julio de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 3 de agosto de 2017, con el resultado de SIN AVENENCIA con las empresas COVSA Y REALE SEGUROS GENERALES S.A. y SIN EFECTO con DON Marcos y MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A. que no constan debidamente citados.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Fermín frente a la empresa COVSA y las compañías aseguradoras MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS y REALE SEGUROS GENERALES S.A.

condeno a las demandadas a que de forma solidaria indemnicen al actor en la cantidad de 107316,19€, incrementándose la misma con el interés del 20% respecto a la entidad aseguradora MAPFRE.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fermín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de mayo dle 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, posteriormente aclarada por auto, estima parcialmente la demanda presentada por D. Fermín contra la empresa COVSA y las compañías aseguradoras MAPFRE ESPAÑA S.A y REALE SEGUROS GENERALES S.A. y condena a las demandadas a que de forma solidaria indemnicen al actora en la cantidad de 107.316,19 € , incrementándose la misma con el interés del artículo 20 de la LCS respecto a la entidad aseguradora MAPFRE.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y una de las codemandadas.

La parte actora, D. Fermín , formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia por la que 'se condene a abonar el daño estético producido por la dismetría en los términos indicados en el informe del Dr. Jose Ángel y conforme a nuestra petición y se condene a ambas aseguradoras a los intereses del art. 20.4 de la LCS '.

Este recurso ha sido impugnado por la representación de COVSA, quien además indica que entiende que el recurso de Mafpre España S.A debe prosperar. Solicita la imposición de costas al trabajador recurrente.

También es impugnado por REALE, quien pretende su desestimación con imposición de costas al trabajador recurrente.

Igualmente es impugnado por la aseguradora MAFPRE ESPAÑA S.A., quien solicita la desestimación.

La aseguradora MAFPRE ESPAÑA S.A. formula recurso de suplicación en el que solicita que se deje 'sin efecto la imposición de intereses de demora del artículo 20 LCS a mi representada; o , subsidiariamente , decretando el inicio de su cómputo en el momento de dictarse la sentencia de la primera instancia.' Este recurso es impugnado por la representación del actor quien solicita su desestimación.



SEGUNDO .- La sentencia recurrida construye su fallo en base a los argumentos que a continuación se exponen de forma muy resumida: 1.-La parte demandante reclama la cantidad de 393.368,3 € por el accidente de trabajo ocurrido el día 9 de febrero de 2010 mientras trabajaba para la empresa demandada CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES S.A. ( COVSA) dirigiendo su demanda además frente a la aseguradora MAPFRE , que cubre la responsabilidad civil ( patronal ) de la empleadora y la entidad REALE SEGUROS GENERALES con quien tenía la póliza para la cobertura de la responsabilidad derivada de la utilización del vehículo XI-....-EZ que fue el que atropelló al demandante.

2.- Entra a examinar , en primer lugar, si concurren los presupuestos en los que el actor sustenta su reclamación; para ello refleja, desde el punto de vista sustantivo, la doctrina y jurisprudencia y hacer mención a que el accidente de trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre responsabilidad contractual y extracontractual , con la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales; y desde el punto de vista procesal , las reglas generales relativas a la carga de prueba , ex art. 217 LEC , atemperada en la forma establecida en el art. 96 LRJS .

Y ya para el caso concreto, tras hacer referencia a la existencia de pronunciamientos judiciales precedentes tanto en el orden penal ( sentencia absolutoria de juicio de faltas) como social (sentencia que confirma recargo de prestaciones en un 30%) como , en aquel momento, del orden contencioso (sentencia que confirma una sanción a la empresa empleadora por responsable de una infracción en materia de seguridad en el trabajo) , indica que la discrepancia entre las partes no está realmente en cómo se produce el accidente, sino en si procede atribuir al trabajador un porcentaje de responsabilidad excluyente o al menos moderador de la indemnización solicitada, aceptando el relato de hechos probados que aparece en la sentencia sobre recargo de prestaciones , y que recoge básicamente los datos reflejados en el acta de infracción y de otros informes sobre la investigación del accidente incluso en la sentencia del juicio de faltas . Con apoyo en ese relato de hechos probados señala que concurren en el siniestro varios factores que escapan de del control del trabajador y que le corresponden a la deudora de seguridad, lo que motiva las infracciones apreciadas por la Inspección de Trabajo y ratificadas por las dos sentencia recaídas (JS nº 4 de Pontevedra y TSJ de Galicia ) recaídas en el proceso de recargo.

A continuación recuerda que el TC mantiene la falta de vinculación en el orden social de lo resuelto en la causa penal, y que los pronunciamientos recaídos en vía penal en relación a este accidente ( JI nº 4 de Cambados y AP de Pontevedra) no producen efecto de cosa juzgada.

Así las cosas señala que no ha quedado claro que el trabajador 'permaneciera en un lugar inadecuado y realizando labores que no le correspondían, puesto que es evidente que aun siendo conductor de la apisonadora, el mismo se encontraba echando gravilla, es decir, tareas propias de la orden encomendada y lo estaría efectuando de forma manual para preparar el posterior trabajo de apisonar, tal como declaró en el acto del juicio, teniendo en cuenta además la dificultad de aproximación del camión al poste, no estando por otro lado, al menos no consta, ejecutando trabajos ajenos . Por otro lado, hay que centrar el debate no tanto en si el trabajador escuchó la advertencias sonoras, que es en lo que parece poner el acento la absolución en el orden penal, sino en si el conductor advirtió los avisos de su compañero de trabajo, lo que resulta indubitado, a tenor de esa misma resolución que afirma en su relación de hechos probados , ' que golpeó un poste que se encontraba en el medio de la zona que se debía asfaltar' por lo que es evidente que ni lo vio ni atendió a esos avisos , atropellando por ello al actor , siendo esta forma de operar inadecuada lo que provocó el accidente , puesto que una señalización segura hubiera logrado paralizar la maniobra que, sin duda puede calificarse de potencialmente muy peligrosa, lo que hace que deban de extremarse las precauciones '.

Por ello concluye que hay infracción de medidas de seguridad, hay causalidad, y no hay intervención del actor en el resultado lesivo final, ni a efecto de excluir ni de moderar la responsabilidad empresarial, insistiendo que no es al trabajador, a quien le corresponde organizar el trabajo y no pudiendo apreciarse la conducta del trabajador como imprudencia temeraria.

3.- A continuación, examinar la responsabilidad de las demandadas para concluir: Que la responsabilidad de la empresa empleadora es clara.

Que tal responsabilidad es trasladable a ambas aseguradoras; se trata de un accidente de circulación producido en el centro de trabajo , por lo que no existe ninguna dificultad en derivar las consecuencias del accidente a los aseguradoras codemandadas. Es un accidente de trabajo como se concluye del art 164 LGSS y de las sentencias de recargo y la del juicio de faltas , y es un hecho de la circulación como se concluye de la infracción de normas de este tipo , la intervención de la Guardia Civil de Tráfico y el pronunciamiento de la STSJ de Galicia de 30 de junio de 2014 recaída en el proceso de recargo con origen en el accidente de litis.

4- En cuanto al quantum indemnizatorio, y tras recordar la jurisprudencia en la materia, valora secuelas, factores de corrección, perjuicio estético, y descuento de la cantidad abonada por REALE y fija una indemnización pendiente de pago de 107.316,19 € 5.- Finamente en cuanto a los intereses del art. 20 LCS y con cita del apartado 8 de dicho precepto legal , diferencia la actitud entre REALE y MAPFRE. Con respecto a REALE indica que consignó la cantidad que consideró oportuna en cuanto a IT y secuelas, mientras que MAPFPRE no hizo ningún tipo de consignación u oferta a pesar de ser indudable que se trataba de un accidente de trabajo, y que ya existía una resolución de recargo de prestaciones anterior a la sentencia del JI nº 4 de Cambados en la que se apoya la aseguradora para justificar el impago.

Frente a tal pronunciamiento formulan recurso tanto la parte actora (por la vía del b) y del c) del art. 193 LRJS ), como la aseguradora MAFPRE ( por la vía del art. 193 c) LRJS ) por lo que entraremos a resolver, en primer lugar el recurso presentado por la actora ( motivo 1 y 2) y después resolveremos conjuntamente lo que resta ( motivo 3 de la actora y motivo único de MAPFRE).



TERCERO .- La parte actora, en su recurso , formula un primer motivo por el cauce del art. 193 b) de la LRJS solicitando la modificación del hecho probado quinto, para que se añada la parte que resalta en negrita y quede redactado con el siguiente contenido: 'La mercantil REALE SEGUROS GENERALES S.A. promovió ante el Juzgado de 1ª Instancia de Caldas de Reis expediente de jurisdicción voluntaria sobre consignación judicial mediante escrito de 6 de mayo de 2010, consignando la cantidad de 19.407,22 € por los conceptos expresados, extendiéndose mandamiento de pago a favor del actor en fecha 9 de julio de 2010. Tras el proceso penal previo en el que fue parte REALE ; mediante burofax de 8 de octubre de 2015 la representación letrada del demandante se dirigió a las aseguradoras MAPFRE y REALE en reclamación de la cantidad de 393.368,03 €, contestando esta última en escrito de 3 de noviembre de 2015 , rechazando la cobertura del siniestro; reiterando la reclamación en fecha 7 de octubre de 2016, remitiéndole de nuevo burofax la compañía REALE en fecha 21 del mismo mes .

Presentada papeleta de conciliación el día 21 de julio del 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 3 de agosto de 2017, con resultado de SIN AVENENCIA con las empresas COVSA y REALE SEGUROS GENERALES, SA y SIN EFECTO con DON Marcos y MAPFRE SEGUROS GENERALES, S.A que no constan debidamente citados . En el acto del juicio la aseguradora presenta informe pericial suscrito por el Sr. Roberto en el que se consignan las fuentes del informe entre las cuales se cita la resolución del INSS, de 3/10/11, el informe de sanidad forense de 21/11/11 y el informe médico pericial Dr Jose Ángel y se reconoce la incapacidad permanente total del lesionado.

Apoya las adiciones en los documentos obrantes en el folio 74; folios 413-419 y folios 370-376 Justifica la trascendencia de la revisión en que las aseguradoras tuvieron conocimiento inmediato de la existencia del siniestro y sus consecuencias lesivas y perjudiciales para el trabajador Las partes impugnantes se opone señalando que las adiciones no son trascedentes a efectos de resolver el recurso presentado.

Para que prospere la petición realizada la misma ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de la doctrina indicada, el motivo no prospera porque efectivamente no se aprecia la trascendencia que indica la recurrente. Y así el hecho de que REALE fue parte en el proceso penal, junto con la otra aseguradora codemandada, se evidencia de la propia sentencia de instancia; en cuanto al rechazo del siniestro y el hecho de aportase una determinada pericial a la causa que ahora nos ocupa, tampoco se estima relevante habida cuenta la existencia del expediente de consignación voluntaria que es lo realmente trascedente a los efectos que nos ocupa en el recurso de suplicación formulado.



CUARTO .- A continuación la recurrente , por la vía del art. 193 c) de la LRJS alega que que la sentencia de instancia infringe el anexo del RDL 8 / 2014 qué en su norma 3 sobrevaloración del perjuicio estético indica que se ha de valorar separadamente el fisiológico y el estético , y ello porque tras reconocer que existe una dismetría no valora el perjuicio estético - cojera- que la misma supone.

El motivo no prospera y ello porque como señala las impugnantes, tal pretensión carece de apoyo factico puesto que la dismetría no lleva necesariamente a una cojera; esta cojera se producirá cuando la diferencia entre la longitud de los miembros inferiores sea de tal magnitud que efectivamente provoque esa cojera al caminar. No parece ser éste el supuesto de autos habida cuenta que si bien se recoge una dismetría ' inferior ' a 3 cm ( no se cuantifica exactamente la medida de la misma) sí se recoge de forma expresa que 'la cojera no queda debidamente acreditada', por lo que si no se acredita el presupuesto de hecho que daría derecho a la indemnización, difícilmente se puede establecer una condena en base a dicho concepto.

Por lo tanto este motivo se desestima.



QUINTO .- Nos resta por examinar el motivo relativo a los intereses del art. 20 LCS .

La parte actora considera que la consignación efectuada en su día por REALE no le libera de incurrir en mora, y ello porque la referida consignación fue manifiestamente insuficiente ya que ni recogió todo el periodo de IT, ni la totalidad de las secuelas, ni la declaración de IPT, por lo que al no proceder a la imposición de dichos intereses la sentencia de instancia está infringiendo el art. 20.4 LCS en relación con el art. 18 de ese mismo cuerpo legal , así como los artículos 3__h6_0007art>7 y 9 del RD 8/2004 La aseguradora Mapfre considera que no procede la imposición de intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro habida cuenta que existían motivos para no efectuar el pago, como son el estar por cuantificar el perjuicio , ante la diferencia entre la suma peticionada por el actor y la finalmente reconocida por la sentencia de instancia , así como determinar los grados de responsabilidad ya que existían dos procesos penales en los que se describe que hubo concurrencia de culpa del accidentado en el accidente . A tal efecto señala como normas sustantivas infringidas el art. 20. 8 de la LCS ,varias sentencias de Tribunales Superiores, - que no pueden sustentar un recurso de suplicación por que no son jurisprudencia- y STS de 16 de mayo de 2014, rec. 2670/2013 El precepto sobre el que versa la controversia de las partes ,el art 20 LCS , se estructura en 10 puntos, siendo importante a los efectos que ahora no ocupa que el legislador establece que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: ...3°.- Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4°.- La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el cincuenta por ciento; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro el interés anual no podrá ser inferior al veinte por ciento.

6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

...8°.- No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.' Los primeros pronunciamientos del TS recaídos sobre la materia resolvían aplicar los intereses previstos en el art. 20 LCS de forma automática una vez transcurridos el periodo de tres meses-o de 40 días- fijado en el art. 20.3 y se entendía de modo muy restrictivo la existencia de la causa justificada que liberase del incremento en la forma prevista en el art. 20.8 LCS .

Sin embargo tal postura, como nos recuerda la STS de 10 de noviembre de 2006 ( recurso 3744/2005 ) fue pronto superada por otra conforme a la cual se realiza una interpretación menos drástica de lo que ha de entenderse por ' causa justificada' ,y así las sentencias de 13 -febrero de 1991 , 6-octubre de 1998 , 20 de enero de 1999 , 15 de marzo del mismo año y 18 de abril de 2000 , consideran justificado el retraso cuando se discutió la invalidez, o la entidad aseguradora responsable o si el infarto de miocardio había de ser considerado contingencia común o accidente laboral, o cuando había de entenderse producido el hecho causante. Tal postura fue sostenida también por la propia STS de 10 de noviembre de 2006 a la que anteriormente se ha hecho referencia y en la posterior de 30 de enero de 2008 , recurso 414/2007 en la que se reitera que ' Igualmente, en la aplicación de los intereses previstos en el art . 20 LCS (Ley 50/1980 , de 8/octubre) esta Sala -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido que no ha lugar al abono de los citados intereses cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo inicial de la STS 17/12/90 -ril-; las sentencias de 06/10/98 - rcud 4075/97 - - rcud 1134/98 - 18/04/00 -rcud 3112/99 - ; 14/11/00 -rcud 3857/99 - ; 26/06/01 -rcud 3054/00 - ; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 -rcud 2107/05 - ; y 10/12/06 -rcud 3744/05 -).' Esta doctrina se ha mantenido en sentencias posteriores pudiendo citarse entre las más recientes la STS de 4 de mayo de 2016, rec. 2401/2014 , - que a su vez reitera las postura sentada en STS de 30 de junio de 2010 ( rcud 4123/2008 ) y 12 de marzo de 2013 (rcud 1531/2012 )- o la de 3 de mayo de 2017, rec. 3452/2015 que establece: 'La cuestión a dilucidar en el presente caso se ciñe a existencia o no de la justificación que, a tenor del art. 20.8 LCS exoneraría a la aseguradora del recargo por mora. Para apreciar el concepto de causa justificada o no imputable hemos de acudir a la interpretación que viene haciendo la Sala 1ª de este Tribunal Supremo.

Es doctrina consolidada de dicha Sala que, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, 'la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso' ( STS/1ª de 13 junio 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 , 18 junio 2014 y 14 julio 2016 , entre otras).

En suma, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo de los intereses de demora. Sin embargo, en la apreciación de esta causa de exoneración, el Tribunal ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (así, STS/1ª de 4 diciembre 2012 y 5 abril 2016 ).

Por ello, cuando se aduce la tramitación de un proceso judicial para justificar la demora, habrá de examinarse la fundamentación de tal excusa 'partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuesto de la norma aplicada'.

A juicio de la jurisprudencia civilista, ha de descartarse 'que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar' ( STS/1ª de 7 junio 2010 - rec.427/2006 -, 29 septiembre 2010 -rec. 1393/2005 -, 1 y 26 octubre 2010 - rec. 1315/2005 y 667/2007 -, 31 enero 2011 -rec.

2156/2006 -, 1 febrero 2011 -rec. 2040/2006 - y 26 marzo 2012 - rec.760/2009 ).

Como recuerdan las STS/1ª de 20 enero y 8 febrero 2017 ( rec. 1637/2014 y 2524/2014 , respectivamente), se ha valorado 'como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción'. Y, pese a la lógica casuística a la que aboca esta cuestión, acaba resumiendo que es 'criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ), sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado'.

Finalmente, se niega por esa doctrina jurisprudencial que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, permita valorar ese proceso como causa justificadora del retraso ( STS/1ª de 12 enero 2017, rec. 2759/2014 ).

4. Manteniendo plena congruencia con lo expuesto, esta Sala IV ha abordado la cuestión entendiendo en algunas ocasiones que, efectivamente, cabía exonerar a la aseguradora de los intereses del art. 20 LCS , mas se daba la circunstancia de que, o bien era controvertida la inclusión del actor en la póliza ( STS/4ª de 15 marzo 1999 -rcud. 1134/1998 -), o la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente ( STS/4ª de 18 abril 2000 -rcud. 3112/1999 -), o se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante ( STS/4ª de 14 noviembre 2000 -rcud. 3857/1999 -), o estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, el cual no quedó fijado hasta que se dictó la sentencia recurrida ( STS/4ª de 26 junio 2001 -rcud. 3054/2000 -). En esa misma línea, se dictaron las STS/4ª de 26 julio 2006 - rcud. 2107/2005 -, 10 noviembre 2006 -rcud. 3744/2005 - y 30 abril 2007 -rcud. 618/2006 -.

5. Partiendo de lo expuesto, hemos de concluir que la sentencia de contraste se apartaba de dicha doctrina al sostener que la justificación para la exoneración de abono de intereses puede hallarse en la falta de concreción de la cantidad en la que se fije la indemnización.

Ni en aquella sentencia, ni en la que ahora se recurre se ofrecían otros elementos de justificación para eludir los intereses moratorios que no fueran el argumentar que había de estarse a la espera del resultado del litigio.

Hemos de añadir, además, que el carácter netamente sancionador de la obligación impuesta en el art.

20 LCS no excluye un aspecto también compensatorio de las consecuencias perjudiciales que el retardo en el percibo de la indemnización comporta para el accidentado. Al respecto, debemos indicar que las STS/4ª de 17 julio 2007 (rcud. 4367/2005 ), 12 marzo 2013 (rcud. 1531/2012 ) y 16 mayo 2014 (rcud. 2670/2013 ), que la parte recurrente cita, no pueden servir para apoyar el recurso, pues, aun cuando razonan sobre el art.

20 LCS , se refieren a otros aspectos distintos a los que aquí nos ocupan y no contienen argumento alguno relativo a la cuestión de la liquidez de la indemnización.

6. Excluido tal motivo como justificación suficiente, nos encontramos con que en el presente caso, como bien indica el Ministerio Fiscal, la aseguradora recurrente ni siquiera ofreció una indemnización mínima, pese a ser cabal conocedora de la concurrencia del accidente y del resultado lesivo del mismo y haberse producido un extenso lapso de tiempo desde el accidente. No se aprecia en este caso complejidad alguna para que por parte de la aseguradora se avanzara una cuantificación económica mínima que, con independencia de la discrepancia ulterior, pudiera servir de elemento a tener en cuenta en el cumplimiento de su obligación. Y, finalmente, ninguna duda cabía a la recurrente sobre su obligación desde la fecha del siniestro, por lo que no es posible aceptar la excusa de la necesidad de conocer el importe final a indemnizar.' Partiendo de estas premisas entendemos que la solución alcanzada por la sentencia de instancia es ajustada a derecho.

Por un lado, y en lo que se refiere a la empresa REALE se ha producido la consignación de ese importe mínimo del que habla del art. 20.3 LCS en relación al art. 18 del mismo cuerpo legal , en donde ser recoge que el asegurador deberá efectuar dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

No modifica tal conclusión la invocación que la recurrente realiza a los artículos 7280943__h6_0007art>7 y 9 del RDL 8/2004 , porque entendemos que dicha normativa - relativa a la cobertura de daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes motivos con motivo de la circulación- no es aplicable de forma automática al caso que nos ocupa ; el Magistrado argumenta en torno a la corresponsabilidad de ambas coaseguradoras señalando que en la misma realidad configuran dos supuestos- hecho de la circulación y accidente de trabajo- siendo competente para resolver sobre ambas ( ex art. 2. b) LRJS ); pero a la hora de resolver se decanta , de forma correcta a nuestro juicio, por priorizar la naturaleza de accidente laboral de lo ocurrido frente a la de accidente de tráfico, por lo que debe aplicarse la norma general del art. 20.3 LCS y no la norma específica ( reservada para accidente de circulación) de los art. 7 y 9 del RDL 8/2004 , por lo que no puede pretender que la falta de devengo de intereses de demora se limite a la cantidad en su día ofertada y satisfecha o consignada ( art.

9.a RDL 8/2004 ) sino que se refiere al total .

Por otro lado, y en lo que se refiere a la aseguradora MAPFRE está claro, a la vista de la jurisprudencia que acabamos de citar, que la determinación del monto final indemnizatorio no es motivo que justifique la falta de pago, o al menos de consignación de ese mínimo del que hablan los art. 18 y 20 LCS .

Y tampoco lo es la discusión sobre la responsabilidad en el acaecimiento de los hechos. La parte recurrente se apoya a tal efecto en la consignación efectuada por REALE y por otro lado en una sentencia penal absolutoria indicando que en la misma se concluye que concurre culpa del accidentado en el accidente; pero estos argumentos no son asumibles.

En lo que se refiere a la consignación efectuada por REALE hemos de señalar que el hecho de que esta concreta aseguradora hubiera actuado de forma diligente no exime de su deber de diligencia a la otra aseguradora implicada en el siniestro, ya que si bien es evidente que se produjo un atropello, también es evidente que el mismo era un accidente de trabajo ya que el trabajador sufrió ese atropello en tiempo y lugar de trabajo, y no por un vehículo conducido por tercero ajeno a la empresa COVSA , sino por vehículo propiedad de la empresa COVSA y conducido por un trabajador la empresa. Por lo tanto como señala el Juez a quo 'la calificación de accidente de tráfico no resultaba dudosa y ninguna aproximación hizo al trabajador al menos para ofrecerle una parte de la indemnización' Y en lo que se refiere a la sentencia absolutoria en vía penal , desconocemos el contenido de la misma porque no figura en hechos probados, pero aun partiendo de lo que nos dice la propia recurrente no se puede afirmar la existencias de dudas sobre la responsabilidad civil patronal de la empresa por el accidente de trabajo del actor y ello porque la propia MAFPRE dice que esa sentencia recoge la ' concurrencia de culpa' del trabajador no la culpa exclusiva del trabajador, por lo que al menos, el mínimo del que habla el art. 18 LCS debería de haber sido consignado.

Pero es que además tiene razón el Magistrado a quo cuando señala que tal sentencia, basada en unos principios y apreciaciones diferentes a las que rigen en el proceso laboral, no tiene la relevancia que pretende la aseguradora recurrente, máxime cuando con anterioridad a esta sentencia de juicio de faltas ( recae en fecha 30 de diciembre de 2013 ) ya existía una resolución administrativa de recargo de prestaciones ( 18 de marzo de 2011), confirmada judicialmente en la instancia ( sentencia JS n º 4 de Pontevedra de 29 de diciembre de 2011 ) , sentencia que a su vez es confirmada por STSJ de Galicia de 30 de junio de 2014 , y por lo tanto anterior a la SAP de Pontevedra de 7 de octubre de 2014 que confirma la sentencia absolutoria del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados.

Y esas sentencias de recargo sí son relevantes porque, esas sí, tienen efecto de cosa juzgada positiva con respecto a un ulterior proceso de indemnización de daños y perjuicios como el que ahora nos ocupa ( en este sentido STS de 12 de julio de 2013, rec. 2294/2012 ); esto es, antes de que recayera la sentencia penal firme ya había una resolución del orden jurisdiccional laboral firme que estimaba que el accidente del actor era un accidente laboral provocado , - como recoge la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero- no solo por 'la infracción de normativa de circulación, sino de preceptos concretos recogidos en el R.D.

1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para con la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y que tiene que ver con la existencia de trabajadores en zonas peligrosas y también del artículo 3 del R.D. 485/1997 de 14 de abril que recoge el acta de infracción , existiendo sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Pontevedra de fecha 26 de abril de 2016 que confirma la resolución sancionatoria de 28 de febrero de 2011 con un razonamiento similar al expresado'.

Tampoco podría argumentarse que la aseguradora no fue parte en el proceso de recargo porque ello no le exime de responsabilidad por mora, ya que lo que prevé en estos caso el art. 20 LCS ,apartado 6, es fijar un dies a quo diferente al del siniestro, pero para ello respecto del tercero perjudicado, es necesario que el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la ( actual) reclamación , lo que no ocurre en el caso de autos ya que como indicamos, al resolver sobre la modificación fáctica solicitada por el actor, se evidencia que ambas aseguradoras fueron parte en el juicio de faltas.

Por todo lo dicho, y como antes indicamos, procede la integra confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO .- La desestimación íntegra del recurso conlleva la condena en costas ( art. 235 LRJS ) de la aseguradora recurrente, que incluirán los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso que se fijan en 550 € para cada uno de ellos. No procede fijar la condena en costas de la parte actora, a pesar de que así lo solicitan varias de las codemandadas al impugnar, porque tal petición carece de sustento legal al tener la parte actora la condición de trabajador, y por lo tanto gozar del beneficio de justicia gratuita.

Igualmente procede decretar la pérdida del depósito constituido por la aseguradora para recurrir y que se den a las consignaciones efectuadas el destino legal oportuno una vez que conste la firmeza de la presente resolución ( art 204 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por el Letrado D. Celestino Barros Pena , actuando en nombre y representación de D. Fermín , así como el presentado por el Procurador D.

Pedro Sanjuan Fernández, bajo la asistencia letrada de D. Manuel Zorrilla Riveiro, actuando en nombre y representación de la aseguradora MAFPRE ESPAÑA S.A. , ambos interpuestos contra la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil dieciocho , posteriormente aclarada por auto de fecha 26 de septiembre de dos mil dieciocho, ambos dictados en autos 444/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , seguidos a instancia de D. Fermín contra la empresa COVSA, la aseguradora REALE SEGUROS GENERALES S.A. y contra la aseguradora recurrente , y en consecuencia confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se condena en costas a la aseguradora recurrente, con inclusión de los honorarios del Letrado del actor, impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se den a las consignaciones efectuadas el destino legal oportuno una vez que conste la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.