Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3483/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0005260

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003483 /2019MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001051 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Andrés

ABOGADO/A:ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AUTOMOVILES DE TUY,S.A., AUTOCARES GALISUR SA , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:ALBERTO VIEJO LOPEZ, ALBERTO VIEJO LOPEZ ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003483/2019, formalizado por EL LETRADO DON ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Andrés, contra la sentencia número 210/210 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001051/2018, seguidos a instancia de Andrés frente a AUTOMOVILES DE TUY,S.A., AUTOCARES GALISUR SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Andrés presentó demanda contra AUTOMOVILES DE TUY,S.A., AUTOCARES GALISUR SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 210/2019, de fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- El demandante D. Andrés, mayor de edad y con D.N. I. número NUM000, vino prestando servicios como conductor perceptor para las empresas Automóviles de Tuy, S.A. y Autocares Galisur, S.A. percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.631 euros en promedio de enero a septiembre de 2018./Segundo.- El actor prestó servicios para Automóviles de Tuy, S.A. en los siguientes períodos: del 1 de marzo al 31 de diciembre de 2008 mediante contrato de interinidad, del 2 de marzo al 31 de diciembre de 2009 con contrato de igual clase, del 1 de julio al 31 de agosto de 2010 por medio de contrato eventual, del 17 de septiembre de 2010 al 23 de junio de 2011 por medio de contrato de interinidad, del 16 de septiembre al 31 de diciembre de 2011 con contrato de igual clase, del 22 de julio de 2012 al 21 de julio de 2016 por medio de contrato de relevo y desde el 1 de julio de 2017 hasta su despido por medio de contrato indefinido.

Y para Autocares Galisur, S.A. lo hizo en los siguientes períodos: del 29 de septiembre al 9 de noviembre de 2016 por medio de contrato de interinidad, del 10 de noviembre al 21 de diciembre con contrato eventual, los días 9 y 10 de febrero de 2017 por medio de contrato eventual al igual que del 16 al 24 de febrero y del 6 de marzo al 23 de junio.

Tercero.- Previa tramitación de expediente contradictorio, el día 24 de octubre la empresa Automóviles de Tuy, S.A. le notificó al actor carta de igual fecha comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el mismo día en base a los siguientes

hechos:

'El día 13 de Julio de 2018, realizando Ud. los servicios del Turno 5 Bayona, en el de salida de Vigo a las 9:45 horas, lo hizo Ud. con retraso de media hora y, además, le había negado el Libro de Reclamaciones a una usuaria, sin explicación ni razón alguna'.

Y 'El sábado 22 de Septiembre del corriente año, realizó Ud. los servicios del turno nº 2, y en el viaje de las 13:00 horas, de Vigo por Panxón-C. Vía a Gondomar, al llegar a la parada de las Traviesas un señor le pidió el billete a Gondomar, contestándole Ud. que desde esa parada sólo podía llevarlo hasta Mañufe, y que si quería viajar a Gondomar tenía que coger al autobús en la Avenida de la Florida. Dicho señor le preguntó cómo le salía más barato el servicio y Ud. le contestó que pidiendo billete a Saiáns, bajando del autobús en esa parada y volviendo a subir inmediatamente pidiendo billete a Gondomar, pagando así dos billetes, haciéndolo así y dándole Ud. los correspondientes billetes. El pasajero al final le pidió el Libro de Reclamaciones.

En el Pliego de Cargos que se le instruyó, se le decía a Ud. que es consciente y conocedor de la norma que impide llevar viajeros de Vigo a Gondomar y viceversa y, sin embargo actuó en la forma que queda descrita, sabiendo que su actitud puede ocasionar gravísimos perjuicios a la Empresa, entre otros, la caducidad de la propia concesión'.

Tercero.- De los hechos imputados al actor en la carta de despido ha resultado

acreditado:

- Que existe en la empresa automóviles de Tuy, S.A. la circular número 104, conocida por todo el personal y también por el actor, que prohíbe expresamente llevar viajeros de Vigo a Gondomar (deben cogerlos en Vigo en la Avenida de la Florida frente al hotel Hesperia, no antes), haciéndole saber al personal que la empresa puede ser multada la primera vez con 290.000 pesetas, la segunda con 450.000 y la tercera con la caducidad de la concesión.

Y a veces, negándose algún viajero a bajar del autobús, la empresa llamó a la Policía,si bien una vez, no queriendo acudir la policía, dejó a un viajero continuar trayecto en Vigo hasta otra parada.

- Que el sábado 22 de septiembre de 2018, haciendo el actor el turno nº 2 y en el trayecto Vigo-Gondomar, sobre las 13:00 horas al llegar a la parada de las Traviesas en Vigo un señor le pidió billete a Gondomar, contestándole el demandante que desde esa parada sólo podía llevarlo hasta Mañufe y que si quería viajar a Gondomar tenía que coger al autobús en la Avenida de la Florida.

El usuario pidió billete a Saiáns y allí se bajó del autobús y volvió a subir inmediatamente pidiendo billete a Gondomar, que le fue expedido por el actor, solicitando luego el pasajero el Libro de Reclamaciones en el que hizo constar la incidencia.

Cuarto.- El día 24 de julio de 2018 varios conductores del puesto de Bayona querían tener una reunión y no querían avisar al comité de empresa, que no obstante se enteró por algunos y acudieron el presidente, que es además el encargado e inspector del centro de Bayona, y otros dos miembros, celebrándose la reunión con asistencia de 12-14 personas además de los del comité, tratándose de dos temas básicamente: la compensación en metálico de unas horas extras y los turnos de verano en que a veces algún conductor debía hacer un viaje a Vigo entre las 7 y 8:30 de la mañana y luego iniciar su jornada al mediodía hasta última hora del día.

En la reunión, a la que acudió el demandante, intervinieron todos y tras la misma se arregló el tema de la compensación de las horas extras pero se dejó para el año siguiente lo de los turnos de verano al quedar ya pocos días de verano. Ningún asistente a dicha reunión fue sancionado.

Quinto.- Aparte del actor, algún trabajador más prestó servicios para las dos empresas en distintos períodos.

Sexto.- Por medio de escritura pública de fecha 15 de noviembre de 2018 las dos demandadas se fusionaron integrándose Autocares Galisur, S.A. en Automóviles de Tuy,S.A., no constando que hasta entonces hubiese entre las mismas otra relación que dedicarse a la misma actividad de transporte de viajeros por carretera y que la Xunta de Galicia las había autorizado a reforzarse cuando era necesario, servicios de refuerzo que en tales casos se facturaban una a la otra.

Séptimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 21 de noviembre de 2018, la misma tuvo lugar el día 5 de diciembre con el resultado de sin avenencia respecto a Automóviles de Tuy, S.A. y sin efecto en relación a Autocares Galisur,S.A.

Octavo.- El demandante no es ni fue representante legal de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Andrés, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 24 de octubre de 2018 por parte de la empresa Automóviles de Tuy, S.A., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización de 2.331'93 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que en el primer caso le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 53'62 euros diarios, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicha sociedad, a la que, en caso de optar por la readmisión, autorizo a que en el plazo de 10 días a contar desde la firmeza de esta sentencia, pueda sancionar al trabajador por falta grave.

Y desestimando la demanda del actor frente a Autocares Galisur, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Andrés formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1-7-2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1-7-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido de fecha 24 de octubre de 2018 por parte de la empresa Automóviles de Tuy, S.A., a la que condena a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la resolución opte entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización de 2.331'93 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante el Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que en el primer caso le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 53'62 euros diarios, advirtiendo a la empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelve a dicha sociedad, y a la que, en caso de optar por la readmisión, autoriza a que en el plazo de 10 días a contar desde la firmeza de la sentencia, pueda sancionar al trabajador por falta grave.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento de la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión, y en concreto denuncia la infracción de los artículos del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, art. 208.2 y artículo 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 248.3 de la LOPJ, y artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española y Sentencias del Tribunal Supremo de 29/04/92, 22/10/92, 18/04/94, 23/05/96, 07/03/88 y 24/02/97.

Alegando que '...a poco que se observe la sentencia, en contraste con las pretensiones de las partes demandante y demandadas, así como de la carta de despido, el Juzgador ha omitido en la sentencia la más minima motivación acerca de la existencia y/o procedencia/improcedencia del hechos imputados al actor el día 13 de Julio de 2018, motivación necesaria para considerar que la conducta desplegada por la empresa era motivada de la vulneración de los derechos fundamentales de tutela invocados en la demanda rectora...'; y después de esto cita y transcribe sentencias del TC y TS que mantienen que las sentencias deben ser motivadas y en base a ellas mantiene que la sentencia de instancia es incongruente por falta de motivación y de hechos probados.

Como se alega en la impugnación del recurso, no puede invocarse falta de hechos probados cuando vía de revisión solo se insta la revisión de un hecho probado, quizás por ser un simple error numérico, lo que con posterioridad resolveremos.

Y la nulidad no se admite porque en cuanto a la insuficiencia de los hechos probados, y al margen de que la parte recurrente no señala que cuestiones querría que se hubiesen recogido en dicho relato, resultan ajenas a este proceso, porque supone desconocer una regla básica procesal: la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados [o la manera de redactarlos] constituye facultad privativa de la Sala (así -entre otros precedentes anteriores-, SSTS 11/11/09 -rcud 38/08 -; 01/03/10 -rco 27/09 -; y 21/10/10 -rco 208/08 -; y, para todas, SSTSJ Galicia 29/10/15 R. 2945/15 , 14/10/15 R: 177/14 , 12/06/15 R. 703/14 , 28/01/15 R. 1597/13 , etc.) no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al 'factum', sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el artículo 193.b) LJS, esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos declarados probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo (así, SSTS 09/03/89 Ar. 1812; 22/03/90 Ar. 2323 ; 21/02/06 -rco 88/04 -; y SSTSJ Galicia citadas). Se rechaza el motivo.

Y por lo que se refiere a la incongruencia por falta de motivación de la relación de los hechos probados es evidente que tal incongruencia no se produce ya que... El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Y dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Y de otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieran invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Y en base a ello tampoco concurre la incongruencia denunciada poque 'las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo [...] sin embargo no resulta aplicable cuando el examen de la resolución judicial muestra inequívocamente que ésta ha omitido determinados pronunciamientos con relevancia suficiente' ( SSTC 169/1988 ; y 67/1993 ; y STS 15/12/04 Ar. 2005/2302).

En realidad, 'hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y añade que 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ' ( SSTC 53/1991, de 11/Marzo ; y 85/1996, de 21/Mayo ; y SSTS 13/05/1998 -rcud 1439/97 -; 08/11/06 -rco 135/05 -; y 27/09/07 -rco 37/06 -).

Y en el supuesto presente, aparte de que se da una respuesta expresa (respecto del despido nulo no aplica la inversión de la carga de la prueba, y justifica el porque no procede), y también la hay tácita, al entender que el propio actor reconoce la existencia de la falta que se le imputa. Por lo que ni hay vulneración de normas procesales, ni se le ha provocado indefensión a la parte recurrente, no solo por estar motivada la sentencia de instancia sino por contener hechos probados suficientes para la resolución del recurso planteado.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del Recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho Primero, proponiendo la redacción de un segundo párrafo como el siguiente: 'percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.647,80 € en promedio de enero a Septiembre de 2018.'

Con soporte documental en los folios 117 a 122 de los autos, consistentes en nominas aportadas por la empresa al Juzgado de Enero a Septiembre de 2018, porque existen un error en el cálculo del salario regulador del despido por el Juzgador puesto que sumadas los salarios realmente percibidos por el actor durante dicho periodo el importe correcto total es de 14.830,20 euros, lo cual se traduce en un salario mensual regulador del despido de 1647,80 € y no de 1712,78 €.

Probablemente el error ha sido inducido por la apreciación judicial de no se había aportado la nómina del mes de Junio/2018. Y en medida es cierto pues la parte actora no la ha aportado en su respectivo ramo de prueba, aunque dicha nómina ya se encontraba en las actuaciones al folio 120.

La revisión no se admite por predeterminante del fallo, ya que lo correcto habría sido declarar probado el salario de los meses con cuyo promedio y conforme a los cálculos hechos en la sentencia recurrida, resultaría el salario que ahora pretende.

3.- Y al amparo del art. 193 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (entendemos que debe referirse a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos por inaplicación, aplicación errónea o interpretación incorrecta de lo establecido en los artículos 17.1 y artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 14 y 24.1 de la Carta Magna; además de la doctrina jurisprudencial asentada en las sentencias del Tribunal Constitucional contenidas en la S 7/93, 14/93, 140/95, 197/98. 101/2003, 196/2000 y. por citar las más recientes, 87/2004, de 10 de mayo, 55/2004, de 19 de abril; 38/2005, de 25 de febrero; 171/2005, de 20 de junio; y 3/2006, de 16 de enero.

Alegando que el juez de instancia realiza un benévolo análisis de los hechos y que no ha valorado convenientemente, al menos, la prueba documental aportada, los testigos y, sobre todo, la declaración del administrador de la empresa y del Presidente del Comité de Empresa con respecto al conocimiento que tuvieron sobre el objetivo y finalidades perseguidas por el actor y sus compañeros de trabajo en la reunión que mantuvieron en Baiona el 24.07.2018. Y como consecuencia de lo anterior, entiende que la sentencia debió haber reconocido la vulneración del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, al haberse conculcado la garantía de la indemnidad pues es consecuencia directa de la actuación emprendida por la demandante (juntamente con otros trabajadores) en defensa y garantía de sus derechos que intentaron restablecer en la reunión de 24.07.2018, y frente a ella hay una ausencia de causa razonable que determina la nulidad del despido.

La denuncia no se admite, podemos referirnos a las sentencias del Tribunal Constitucional o Tribunal Supremo que cita el recurrente y a otras muchas pero en todas se mantiene que... Es doctrina del Tribunal Supremo que reproduce la sentencia de 11-11-2013 que ...Centrada la cuestión en debatir sobre la 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 - 24/10/08 -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (rcud 1683/2012 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo art. 4.2 apartado g ET (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4).

Y por ello tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 181.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas'].

La sentencia de instancia admite la existencia de la reunión que el actor mantiene como el indicio del despido nulo y para la inversión de la carga de la prueba, pero que entendemos al igual que el juez de instancia y por las razones que da, que no es suficiente para producir el desplazamiento a la empresa de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; y que este no obedeció a ninguna represalia, sino que acreditada la existencia de una causa real de despido, ya que se basa en el hecho probado tercero, y luego mantiene como falta acreditada y cometida por el demandante aunque no suficiente pata justificar el despido, que por ello lo califica como despido improcedente.

Fundamentación clara y suficiente para desestimar la demanda y que la Sala mantiene y confirma.

TERCERO.- Por ultimo y con igual amparo procesal se denuncia la infracción por inaplicación, aplicación errónea o interpretación incorrecta de lo establecido en el artículo 180.1 y 181, en relación con el artículo 2 k), ambos de la LPL (entendemos que debe referirse a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), artículos 1902 y 1903 del Código Civil, artículo 55.1.C. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; además de la doctrina jurisprudencial asentada en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17/02/1995, de 14/03/1998, de 20/01/1998, de 15/09/2000, de 8/04/2003 y 24/01-2007; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27.10.00, de 13/02/2009, entre otras muchas. Demandando la indemnización de 6000€ por la vulneración de derechos fundamentales.

En lo que no entramos, ni procede su examen por entender al igual que la sentencia recurrida que no hay despido nulo, sino despido improcedente.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés contra la sentencia de fecha 22-3-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en el Procedimiento nº 1051-2018 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.