Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3494/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0002869
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003494 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 567/2015
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, Montserrat
ABOGADO/A: ALICIA LLAN LODOS, PEDRO BLANCO LOBEIRAS
RECURRIDO/S D/ña: INSS, ASOCIACION PROFESIONAL AGRARIA XOVENES
AGRICULTORES(ASAJA GALICIA) EDICTOS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 3494/2018, formalizado por los Letrados Dª ALICIA LLAN LODOS y
D. PEDRO BLANCO LOBEIRAS, en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO, y Dª Montserrat , contra la sentencia número 142/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3

de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 567/2015, seguidos a instancia de Dª Montserrat
frente al INSS, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la ASOCIACIÓN PROFESIONAL
AGRARIA XÓVENES AGRICULTORES(ASAJA GALICIA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Montserrat presentó demanda contra el INSS, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la ASOCIACIÓN PROFESIONAL AGRARIA XÓVENES AGRICULTORES(ASAJA GALICIA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Montserrat , afiliado al régimen general con el núm.

NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Asociación Profesional Agraria Jóvenes Agricultores, con una antigüedad de 31 de marzo de 1987, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, y percibiendo un salario de 1826,25 euros, incluido el prorrateo de pagas extra./

SEGUNDO.- La actora cursó los siguientes procesos por incapacidad temporal derivados de enfermedad común: del 15 de enero de 2013 al 4 de marzo de 2013 y del 13 de noviembre de 2013 al 25 de febrero de 2014./

TERCERO.-La base reguladora del primer proceso de IT debe calcularse sobre la suma de 1825,59, lo que supone una base reguladora diaria a abonar por IT de 45,64 euros y la del segundo proceso de 1826,25 euros, lo que supone una base reguladora diaria a abonar por IT de 45,66 euros. Es por ello que le correspondía por el primer proceso de baja médica la suma total de 1.825,60 euros y por el segundo la suma de 4.702,98 euros, sin que por la empresa Asociación Profesional Agraria Jóvenes Agricultores le hubiese abonado por pago delegado las prestaciones que le correspondían por incapacidad Temporal, cuya cuantía sería 1.825,60 euros el primer proceso de IT y de 4.702,98 euros el segundo./

CUARTO.- La citada empresa tenía concertada la cobertura de contingencias comunes con la Mutua Gallega./

QUINTO.-La citada empresa descontó en los boletines de cotización la suma total de 5.569,89 euros correspondientes a los meses en los que la actora se mantuvo en situación de IT, por lo que la Mutua Gallega ya soportó dicho abono./

SEXTO.-En fecha 3 de enero de 2014 la actora presenta demanda de rescisión laboral por incumplimiento del empresario y reclamación de salarios, en la cual se incluían las cantidades reclamadas en el presente procedimiento devengadas hasta dicho momento por el proceso de IT, que dio lugar a los autos de despido/ceses en general núm. 9/2014 seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, en el seno del cual se celebró acto de conciliación en fecha 28 de mayo de 2014 ante la letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado que finalizó con acuerdo con la demandada Asociación Profesional agraria Jóvenes Agricultores, en la que reconocía los hechos de la demanda y circunstancias laborales contenidas en la misma (salario, antigüedad y categoría profesional), reconociendo la existencia de causas para la extinción del contrato a su instancia y el ofrece la cantidad de 42.000 euros en concepto de indemnización así como la cantidad de 7.520,31 euros en concepto de salarios debidos y correspondientes al periodo que comprende desde febrero de 2014 al día celebración de dicho acto y liquidación final. Dicha cantidad de ser aceptada por la trabajadora se abonará en 4 plazos iguales de 12.380 euros cada uno en la cuenta bancaria en la que la actora venía percibiendo su nómina, el primero de ellos se abonará antes del 30 de mayo de 2014, y el último el 30 de agosto de 2014. La trabajadora se reserva la facultad de instar la ejecución por el total adeudado en el caso de que se incumpla cualquiera de los plazos señalados. La trabajadora acepta la oferta y forma de pago y al cobro de la cantidad señalada se dará por saldada y finiquitada esta relación, sin que nada más que reclamar. Dicha avenencia fue aprobada a medio de decreto de la misma fecha dictada por el Juzgado indicado./ SÉPTIMO.- La empresa no abonó ninguna de dichas cantidades, solicitando Dª Montserrat la ejecución de dicho acuerdo, dando lugar a los autos de ejecución de títulos judiciales núm. 195/2014, que tras despachar ejecución en fecha 21 de julio de 2014 y efectuar las correspondientes diligencias de investigación, se dictó decreto de fecha 27 de enero de 2015 por el que se declara a la ejecutada Asociación Profesional Agraria Jóvenes Agricultores en situación de insolvencia total por importe de 49.520,31 euros respecto de Dª Montserrat en concepto de principal, más 8.434,45 euros que se provisionalmente se presupuestan para intereses, gastos y costas, acordando el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de reaperturar la ejecución si en lo sucesivo se conocen nuevos bienes del ejecutado./ OCTAVO.- En fecha 28 de febrero de 2014 por el INSS emite resolución en relación con el escrito por que la actora impugna el alta médica del proceso de incapacidad temporal iniciado el 13/11/2013 con alta el 25 de febrero de 2014 al no ser competente en la materia objeto de reclamación, y que en la misma fecha se da traslado a la Consellería de Sanidade, Area de Inspección Sanitaria donde debería dirigirse para cualquier asunto relacionado con la misma. No consta el resultado de dicha impugnación./ NOVENO.- Con fecha 19 de junio de 2014 la actora presenta escrito ante el INSS de Santiago reclamación previa sobre prestación económica reclamando la prestación por IT objeto de este procedimiento, sin que conste contestación alguna a dicho escrito./ DÉCIMO.- En fecha 30 de marzo de 2015 Dª Montserrat vuelve a presentar escrito ante la Dirección Provincial el INSS de A Coruña con la misma reclamación de 14.746,97 euros por prestaciones de IT impagadas, dictando resolución dicho organismo de fecha 15 de abril de 2015 por la que declara la competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social para conocer de su reclamación previa por cuanto tiene concertada la cobertura de la incapacidad temporal con la Mutua Gallega y en la misma fecha remite la documentación presentada por la actora a la Mutua Gallega por corresponder dicho trámite a dicha entidad./ UNDÉCIMO.- La solicitud de la actora ante el INSS y resolución dictada por dicho organismo fue remitida por el INSS a la Mutua Gallega, en la que consta entrada de fecha 21 de abril de 2015./ DUODÉCIMO.- Tras recibir dicha solicitud la Mutua el día 22 de abril de 2015 libró oficio a la Asociación Profesional Agraria Jóvenes Agricultores, solicitándole la aportación de documentación que justifique el pago de la prestación de incapacidad temporal y copia de los modelos TC1 y TC2 o huella del sistema RED de los meses a los que se refiere la denuncia del trabajador. Igualmente le informaba que dado que la Mutua había practicado descuentos en las cotizaciones con motivo de los citados procesos de incapacidad temporal, si no fueran objeto de abono, le advertía que deberían dar traslado de la situación la Inspección de Trabajo./ DÉCIMO

TERCERO.- Con fecha 27 de marzo de 2013 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se realiza acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional y en su resolución, comprobando la falta de alta y cotización por parte de la empresa durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación, considerando por tanto dicho supuesto un claro incumplimiento empresarial. Se realiza el periodo de liquidación y bases de cotización según las que se establecen en sentencia./ UNDÉCIMO. - El escrito con valor de reclamación previa de la actora fue contestado a medio de resolución del Mutua Gallega en la misma fecha 22 de abril de 2015 en la que expone que una vez analizada su reclamación sobre prestaciones de incapacidad temporal presentada el 21/4/2015, le informan que los procesos de baja médica que figuran en la Mutua son del 15/1/2013 al 4/3/2015 y del 13/11/2013 al 25/2/2014 y le comunican que acuerdan denegar las prestaciones solicitadas por cuanto ya fueron deducidas a esta entidad por la empresa en la que prestaba servicios Asociación Profesional Jóvenes Agricultores en los correspondientes boletines de cotización y le informaba que de no estar conforme podrá interponer demanda ante los Juzgados de lo Social en el plazo de 30 días./ DUODECIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Montserrat , asistido por el letrado D. Pedro Blanco Lobeiras contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el letrado D. Ángel González Quintas, contra la Mutua Gallega, asistida de la letrada Dª Alicia LLan Lodos, y contra la entidad Asociación Profesional Agraria Xovenes Agricultores(ASAJA Galicia) y el administrador concursal de esta última entidad, ambos en rebeldía procesal, debo estoimar y estimo parcialmente la excepción de caducidad de la acción declarando caducado el derecho a percibir las prestaciones de IT correspondientes al periodo comprendido entre el 18/1/2013 y 4/3/2013. Asimismo, debo declarar y declaro la responsabilidad directa de la entidad Asociación Profesional Agraria Jóvenes Agricultores en el abono de la suma de 4.702,98 euros por prestaciones de IT correspondientes al periodo de baja comprendido entre el 15/11/2013 y 25/2/2014, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua Gallega, con el límite establecido en el apartado 3 del art. 126 LGSS y pudiendo repetir dicho pago frente a la empresa incumplidora; debiendo las demandadas estar y pasar por dicha declaración, todo ello, con la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de empresa y Mutua.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y por Dª Montserrat formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día diez de junio de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por la actora contra las demandadas, y estimo parcialmente la excepción de caducidad de la acción declarando caducado el derecho a percibir las prestaciones de IT correspondientes al periodo comprendido entre el 18/1/2013 y 4/3/2013 y declarando la responsabilidad directa de la Asociación Profesional Agraria Jóvenes Agricultores en el abono de la suma de 4.702,98 euros por prestaciones de IT correspondientes al periodo de baja comprendido entre el 15/11/2013 y 25/2/2014, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la mutua gallega, con el límite establecido en el apartado 3 del art 126 de la LGSS y pudiendo repetir dicho pago frente a la empresa incumplidora, debiendo las demandadas estar y pasar por dicha declaración todo ello, con la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la empresa y la mutua.

Se alzan en suplicación la representación letrada de la Mutua gallega de accidentes de trabajo, y la representación letrada de la parte actora, interponiendo la primera recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS y la segunda en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la misma ley en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO : La representación letrada de la Mutua gallega de Accidentes de trabajo interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primeo revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del art 193 de la LRJS pretende la recurrente la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: 'la base reguladora del primer proceso de IT debe calcularse sobre la suma de 1825,59 euros, lo que supone una base reguladora diaria de 60,85 euros, correspondiendo al trabajador el 60% de la prestación desde el día cuatro al decimoquinto; del decimosexto al vigesimoveintiuno el 60%, y de dicho día en adelante el 75%; y la del segundo proceso de 1826,25 euros bajo la misma proporción que el proceso anterior. Es por ello que le correspondía por el primer proceso de baja médica la suma total de 1944,15 euros, y por el segundo la suma de 4502,11 euros, sin que por la empresa Asociación profesional agraria de jóvenes agricultores le hubiese abonado por pago delegado las prestaciones que le correspondían por incapacidad temporal.' 2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal tercero bis con el siguiente texto: 'El primer proceso de IT padecido por el trabajador, se inicia en fecha de 15 de enero de 2013 y finaliza el 4 de marzo de 2013, durante dicho periodo de IT debería percibir la prestación de IT del siguiente modo: Del 15 al 17 de enero no son objeto de cobertura por el sistema, del 18 al 29 de enero, del 18 al 29 de enero si bien seria a cargo exclusivo de la empresa la cantidad ascendería a 438,12 euros resultado de: 60,85 x 60% : 36,51 x 12 días.

Del 30 al 4 de febrero se calcularía igualmente al 60% : 60,85 x 60% : 36,51 x 5 : 182,55; y del 4 de febrero al 4 de marzo se calcularía el 75% : 60,85 x 75% : 45,63 x 29 días: 1323,48 euros, lo que daría un total del primer proceso de IT de 1944,15 euros.

El proceso de IT de fecha 13 de noviembre de 2013 al 25 de febrero de 2014, se calcularía atendiendo a la base reguladora de 1826,25 euros, por lo tanto, la cuantía ascendería a 4.502,11 euros, en base al siguiente desglose: 13,14 y 15 de noviembre no serían objeto de cobertura por el sistema, del 16 de noviembre al 27 de noviembre, 12 días x 36,53 (60% de 60,88 euros): 438,33 que serían a cargo exclusivo de la empresa.

Del 28 de noviembre al 2 de diciembre: 5 días x 36,53 (60%de 60,88): 182,63 euros.

Del 3 de diciembre al 25 de febrero (días 21 en adelante): 85 días x 45,65 (35% del 60,88 : 3.881,10 euros).' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de examinarse las pretensiones revisorías interesadas, y respecto a ambas pretensiones revisoras, cabe decir que en realidad la mutua lo que pretende es recoger en HDP lo que constituye una cuestión jurídica, pues precisamente el art. 173 de la LGSS que regula el nacimiento y duración del derecho al subsidio de incapacidad temporal señala en su apartado 1º párrafo segundo que '... en caso de enfermedad común el subsidio se abonara a partir del cuarto día de baja en el trabajo. Si bien desde el día cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, el subsidio estará a cargo del empresario.' Por tanto esta pretensión fáctica y jurídica que pretende introducir la recurrente, no tiene acogida en el relato fáctico pues el porcentaje de prestación y la cuantía de la misma en los 4 días a cargo del trabajador y del 4 a 15 a cargo de la empresa y de la mutua luego, en las concretas cuantías que señala, constituye una cuestión jurídica y debería ser alegada por la vía de la denuncia jurídica ( apartado c) del art 193 de la LRJS . Lo que en su caso procederá ser examinado al resolver las denuncias jurídicas formuladas por la mutua recurrente, de efectuar la misma la denuncia jurídica concreta al respecto.



TERCERO : La representación letrada de la mutua recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 54 del real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el TRLGSS, alegando la caducidad de la reclamación de pago, dado que la prestación a tanto alzado caduca al año y las prestaciones periódicas caducan al año de su respectivo vencimiento. Y si bien la magistrada de instancia acogió la caducidad respecto del primer periodo de IT (del 15-1-2013 al 4-3-2013) no la aprecio en cuanto al segundo periodo, y la mutua estima que también concurre la caducidad respecto del segundo periodo (IT de 13-11-2013 al 25-2-2014), por cuanto que en la demanda de rescisión de contrato y cantidades lo que se reclama son salarios, y no prestaciones de IT, y además la mutua no fue parte en dicho procedimiento, y no podía tener conocimiento de la reclamación efectuada. Y subsidiariamente y aunque se considere que suspende el plazo la conciliación realizada con la empresa, solo lo haría respecto a las prestaciones de las cuales ha de responder la empresa de forma exclusiva, es decir, de los días cuarto al decimoquinto, del 16 de noviembre al 27 de noviembre de 2013 y por importe de 438,36 euros dado que esta prestación le corresponde con cargo exclusivo a la empresa.

Que si bien la conciliación frente a la empresa no suspende el plazo de caducidad, aunque si lo haría la reclamación ante le INSS, nos encontramos con que la prestación correspondiente a noviembre de 2013, caducaría el 30 de noviembre de 2014 y no como dice la magistrada dos meses después de que se genere la prestación, no obstante toda vez que se interrumpe el plazo durante los 45 días que median entre el 19 de junio y el 4 de agosto (reclamación frente al INSS Santiago) el plazo finalizaría el 17 de enero de 2015 y dado que se efectuó el 30 de marzo del mismo año se encontraría caducada; en cuanto a la prestación correspondiente a diciembre de 2013 caducaría el 31 de diciembre de 2014, prorrogándose los 47 días (entre el 19 de junio y el 4 de agosto) caducaría el 16 de febrero de 2015, no efectuándose hasta el 30 de marzo de 2015, por lo tanto la acción estaría igualmente caducada. En cuanto a la prestación correspondiente al mes de enero de 2014 caducaría el 31 de enero de 2015, prorrogándose los 47 días mencionados caducaría el 19 de marzo de 2015, no efectuándose hasta el 30 de marzo de 2015 por lo tanto estaría igualmente caducada.

Y las únicas prestaciones que la mutua debería anticipar se corresponden con los 25 días de febrero de 2015, ascendiendo su importe a 1.141,50 euros, y los 438,36 alegados con anterioridad, que le corresponderían de modo exclusivo a la empresa, si se considera que la conciliación en este punto con la empresa suspende el plazo de caducidad.

Y finalmente y para el caso de no ser estimada ninguna de las alegaciones vertidas con anterioridad el anticipo debe corresponderle con una prestación de contingencia común en los porcentajes legalmente aplicables, y existiendo error de cálculo (según el primer motivo del recuso) la cuantía a que debería ser condenada esta entidad ascendía a 4502,11 euros.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar cabe decir que la mutua recurrente únicamente denuncia como precepto infringido, por aplicación indebida, el art 54 del TRLGSS y a lo largo de todo el razonamiento efectuado en el segundo motivo del recurso se deduce que cuestiona en este motivo la caducidad del segundo periodo de IT, que estimo debió ser apreciada por la sentencia de instancia, salvo en cuanto a los 25 días de febrero de 2014.pero en ningún momento denuncia infracción del articulo 173 numero 1 párrafo segundo de la LGSS que regula el nacimiento y duración del derecho al subsidio de incapacidad temporal señala en su apartado 1º párrafo segundo que '... en caso de enfermedad común el subsidio se abonara a partir del cuarto día de baja en el trabajo. Si bien desde el día cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, el subsidio estará a cargo del empresario.' Por tanto y no formulando denuncia jurídica alguna respecto de esta cuestión que indebidamente alego, como se ha dicho anteriormente por la vía de la revisión fáctica, no procede entrar a examinar la misma.

Por lo que únicamente examinaremos la concreta denuncia jurídica formulada de infracción por aplicación indebida del art 54 del TRLGSS, (respecto de los cuales de señalar en primer lugar que por de la prestación de IT la legislación aplicable estaría constituida por la LGSS de 1944 ( artículos 43 y 44 de la LGSS y no por el art 53 y 54 del TRLGSS, con idéntica redacción).

2.- Que el artículo 43 de la LGSS de 1994 que regula la prescripción establece que: '1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45.

2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate.

3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.

Y por su parte el artículo 44 que regula la caducidad establece que: '1. El derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez caducará al año, a contar desde el día siguiente al de haber sido notificada en forma al interesado su concesión.

2. Cuando se trate de prestaciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento..

3.- Que para resolver la cuestión planteada relativa a la existencia no de caducidad respecto del segundo proceso de IT correspondiente al periodo de 13-11-2013 al 25/2/2014. Ha de partirse de los hechos que constan en el relato fáctico inalterado y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: a.- La actora Montserrat que venía prestando servicios para la empresa asociación profesional agraria Jóvenes agricultores, como auxiliar administrativa y salario de 1826,25 euros. Cursó los siguientes procesos de IT derivados de enfermedad común, del 15-01-2013 al 4-03-2013 y del 13-11-2013 al 25-02-2014. La empresa tenía concertada la cobertura de contingencias comunes con la Mutua gallega. b.- La empresa descontó en los boletines de cotización la suma total de 5569,89 euros correspondientes a los meses en los que la actora estuvo en IT. c.- en fecha de 3 de enero de 2014 la actora presenta demanda de rescisión de contrato por incumplimiento del empresario y reclamación de salarios, en el cual se incluían las cantidades devengadas en el presente procedimiento y que finalizo por acuerdo con la demandada tras celebración del acto de conciliación en 28 de mayo de 2014. d.- La empresa no abonó las cantidades a que se había obligado en acto de conciliación solicitando la actora la ejecución de dicho acuerdo, dado lugar a los autos de ejecución de títulos judiciales 195/2015 dictando decreto el 27 de enero de 2015 por el que se declara a la ejecutada en situación de insolvencia total. e.- En fecha 28 de febrero de 2014 por el INSS emite resolución en relación con el escrito por la que la actora impugna el alta médica del proceso de IT iniciado el 13-11-2013 con alta el 25-2-2014 al no ser competente dando traslado a la Consellería de sanidade, área de inspección sanitaria donde debería dirigirse para cualquier asunto relacionado con la misma. f.- En junio de 2014 la actora presento escrito ante el INSS de Santiago de reclamación previa sobre prestación económica reclamando la prestación económica de IT sin que conste contestación alguna. g.- En marzo de 2015 la actora vuelve a presentar escrito ante el INSS de la Coruña, en reclamación de prestaciones de IT impagadas, y en abril de 2015 del INSS dicta resolución remitiendo el escrito a la mutua gallega por corresponder dicho trámite a esta entidad, al tener concertada la cobertura de la IT con la mutua gallega, la cual tiene entrada en la mutua gallega el 21 de abril de 2015, y la mutua libro oficio el 22 de abril de 2015 a la empresa solicitándole la aportación de la documentación que justifique el pago de la prestación de IT y copia de los Tc1 y Tc2 de los meses de la denuncia del trabajador. h.- El escrito con valor de reclamación previa de la actora fue contestado a medio de resolución de la mutua gallega el día 22 de abril de 2015 en la que le comunican que le deniegan el abono de las prestaciones de IT solicitadas por cuanto que ya fueron deducidas a la mutua por la empresa en los correspondientes boletines de cotización.

Pues bien, la cuestión planteada referida a la aplicación del plazo de prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones (art 43) o del plazo de caducidad (artículo 43) ya ha sido resuelto por el TS en sentencias entre otras en la de 34/10 / 2005 al resolver recurso de suplicación nº 1918/2004 en procedimiento en el que se reclamaban diferencias en la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal, y concluye que no se trata de caducidad ( art 44.2 de la LGSS ), sino de Prescripción ( art 43 de la LGSS ) y esta tiene un plazo de 5 años. Y la citada sentencia señala que: '........Por razones de método hay que comenzar por el examen del motivo segundo, pues si el mismo se estima, la exclusión de la caducidad haría innecesario el examen del primero. La denuncia de los preceptos infringidos que realiza el recurrente es ciertamente incorrecta por acumulativa e imprecisa, pero no cabe duda que lo que está denunciando es la aplicación indebida del artículo 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pues es obvio que no estamos ante ningún reintegro de prestaciones ( artículo 45 de la misma Ley ) y que el artículo 43 sólo puede tener en su caso un interés indirecto para enjuiciar la denuncia de la infracción del artículo 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que es el que ha aplicado la sentencia recurrida. Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la Ley General de la Seguridad Social se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , y la caducidad, regulada en el artículo 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas. Desde esta perspectiva, la distinción de los artículos 43 y 44 de la Ley General de la Seguridad Social resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del artículo 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el artículo 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ('derecho al percibo'), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del artículo 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del artículo 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social.

Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono.

Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-.....' Y el mismo TS en sentencia de fecha 4 de febrero de 2014 al resolver recurso de suplicación número 1173/2013 en que resuelve supuesto de reclamación de diferencias de subsidio de incapacidad temporal, mantiene asimismo que es de aplicación el plazo de prescripción de 5 años del artículo 43 .y en este sentido la citada sentencia señala que: '... La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2005, CUD número 1918/2004 y Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, aplicación que se impone por motivos de seguridad jurídica y porque no concurren datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede la estimación del recurso formulado.

Pues bien, en efecto las sentencias citadas diferencian con claridad el supuesto de reclamación sobre el derecho (prescripción) del supuesto de reclamación del abono, pago o percibo de las mensualidades correspondientes a las prestaciones sin discusión sobre el derecho (caducidad).

Y en el supuesto de autos nos encontramos ante una reclamación del abono de las mensualidades de las prestaciones correspondientes sin discusión alguna sobre el derecho a las prestaciones, pues la reclamación se produce al no haberle abonado la empresa dicha prestación, y denegado el abono por la mutua por cuanto que la empresa descontó en los boletines de cotización la suma correspondiente a los meses en los que la actora se mantuvo en situación de IT por lo que la mutua ya soporto dicho abono.

Por lo que la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que nos encontramos ante el plazo anual de caducidad del art 44 e la LGSS dado que se trata de reclamación del abono de mensualidades que no le fueron oportunamente abonadas por la empresa, no discutiéndose el derecho a las prestaciones, lo cual excluye la aplicación del art 43 de la misma ley .

Por cuanto que en el caso presente, el trabajador no discute diferencias de una prestación de IT reconocida, entendiendo por reconocimiento el hecho de su abono efectivo, ya que no precisa ni solicitud ni reconocimiento expresos según el principio de oficialidad o automaticidad por el que se rige (la mera presentación del parte de baja y sucesivos, por trabajador en alta y con la carencia precisa, determina su abono), sino que reclama la prestación de IT, por no abonarle la empresa dicha prestación. Y la mutua le denegó el abono por cuanto que la empresa descontó en los boletines de cotización la suma correspondiente a los meses en los que la actora se mantuvo en situación de IT por lo que la mutua ya soporto dicho abono.

Y sentado que el plazo a aplicar es el de caducidad de 1 año establecido en el art 44.1 de la LGSS , la Mutua cuestiona la interrupción del mismo aplicada por la juzgadora de instancia.

Pues bien la sala estima que procede aplicar las interrupciones tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, y tratándose de prestaciones periódicas el plazo de inicio del cómputo de un año, debe partirse desde el momento en que la acción puede ejercitarse, y con relación al segundo proceso de IT, el correspondiente al periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2013 y el 25 de febrero de 2014, (pues la sentencia ha estimado la caducidad respecto del primero, y la Mutua recurrente cuestiona la caducidad de este segundo período), cabe decir que la mensualidad correspondiente a noviembre de 2014 se percibiría en diciembre de 2014 y por tanto no se iniciaría el computo del plazo para la primera mensualidad hasta enero de 2014 y vencería en enero de 2015, y habiendo estado suspendido dicho plazo en los periodos de enero a mayo de 2014, (por la desmanda de rescisión de contrato y reclamación de cantidades y prestaciones e IT) y del 19 de junio de 2014 al 3 de agosto de 2014 (por las reclamaciones ante el INSS de Santiago y 45 días para resolver, y entender denegada la solicitud por silencio administrativo) que se corresponden con 192 días; y presentada la última reclamación en 23 de marzo de 2015 resulta que no ha transcurrido el plazo de un año para su reclamación, por lo que el segundo periodo de IT no estaría caducado.



CUARTO: La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea o inaplicación de los artículos 72 y 73 de la LRJS , así como inaplicación del artículo 43.1 y 2 de la LGSS así como indebida aplicación del art 44.1 y 2 de la LGSS .

Alegando en esencia que la prestación de IT reclamada no fue reconocida en vía administrativa por la mutua codemandada, sino que fue denegada y, además en la resolución denegatoria ni alego la extemporaneidad de su reclamación, ni la caducidad ni prescripción sino que denegó la prestación porque las mismas ya habían sido deducidas por la empresa en los correspondientes boletines de cotización a la seguridad social.

Es por ello que al no atender a la reclamación y por tanto al no reconocerse, debe aplicarse el plazo de prescripción del art 43.1 LGSS y no la caducidad del art 44 LGSS , invocando la respecto las sentencias de diferentes tribunales de justicia. Por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia, rechaza la caducidad parcialmente apreciada y declare la responsabilidad directa de la empresa al abono de la suma de 1.825,59 euros, del proceso de IT correspondiente al periodo de baja comprendido entre el 15-1-2013 al 4-3-2013 y al abono de la suma de 4.0701,98 euros por prestaciones de IT correspondientes al periodo de baja comprendido entre el 15.11.2013 a 25.2.2014 sin perjuicio de la obligación de anticipo de la mutua con posibilidad de repetir dicho pago frente a la empresa incumplidora y mantenido la responsabilidad subsidiaria del INSS.

Pues bien con respecto de ello decir en primer lugar, que el plazo a aplicar como se ha dicho es el de caducidad del art 44 de la LGSS como se ha razonado en el fundamento anterior. Por lo que decae el motivo que denuncia de infracción del art 54 de la LGSS (sería el art 44 de la LGSS de 1994 atendiendo al periodo reclamado).

Respecto de la denuncia de infracción de los artículos 72 y 73 de la LGSS cabe decir que cuestión idéntica a la aquí planteada ha sido resuelta por sentencia del TSJ de Aragón de fecha 27 de julio de 2015 Recurso: 472/2015 la cual señala que:'......

Declaran las sentencias del TS de 4-10-2007, rcud. 5405/05 ; 26-11-2012, rcud. 3772/11 ; y de 25-5-2015, rcud. 2150/14 : 'hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales...Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante'.

No existe pues indefensión alguna del demandante por la apreciación en la sentencia de la excepción de caducidad de la acción, que fue alegada en el juicio por la demandada, ya que afecta a la vida legal del derecho y por tanto podría -y debería- haber sido igualmente apreciada de oficio aunque ni siquiera hubiera sido opuesta en el juicio....' Aplicando el anterior criterio mantenido en la sentencia citada al supuesto de autos procede la desestimación del correspondiente motivo de denuncia jurídica alegado en el recurso interpuesto por la representación letrada de la actora.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la Mutua Gallega de accidentes de trabajo y la representación letrada de la actora contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil dieciocho dictada en los autos nº 567/2015 seguidos a instancias de la actora Dª Montserrat frente a INSS, MUTUA GALLEGA, ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE JÓVENES AGRICULTORES (ASAJA) y el administrador concursal de esta última sobre reclamación de prestaciones de incapacidad temporal impagadas, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.