Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3501/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000964
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003501 /2018 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Frida
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003501 /2018, formalizado por la letrada de la Xunta de Galicia,
en nombre y representación de CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia número
57/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO

0000318 /2016, seguidos a instancia de Frida , frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Frida , presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 57/2018, de fecha catorce de marzo de dos mil dieciocho , por la que se estimò la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Frida , maior de idade, presta servizos no CAPD (dependente da Consellería de Política Social, antes Consellería de Traballo e Benc categoría profesional de educadora-profesora especial educadora (grupo II, categoría 006). Segundo.- Frida iniciou a relación laboral mediante a sinatura dun contrato de interinidade por vacante o 19 de novembro de 2003. Na cláusula 6' do contrato establecíase como finalidade 'para cubrir temporalmente un posto de traballo vacante incluído na RPT de persoal laboral ata que se cubra polo procedemento legalmente establecido ou se amortice'. A traballadora tomou posesión con efectos económicos do 19 de novembro de 2003 , sendo readscrita por modificación do posto de traballo con efectos económicos e administrativos do 23 de febreiro de 2007. Mediante a resolución do 18 de novembro de 2014 autorizouse a excedencia voluntaria por coidado de fillo/a menor a Frida , con efectos do 19 de decembro de 2014. A traballadora reingresou no servizo activo con toma de posesión o 11 de febreiro de 2016. Terceiro.- Formulouse a reclamación previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: DECISION.- Acollo a demanda formulada por Frida contra a Consellería de Política Social de tal xeito que declaro que a relación laboral entre ambas partes è indefinida non fixa.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso la representación letrada de la Xunta de Galicia, construyendo su primer motivo de suplicación al amparo del art. 193 C) de la Ley de la Jurisdicción Social, en el que denuncia infracción del art. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP), en relación con el art. 4.2 b) RD 2720/1998 y todos ellos en relación con el art. 3 del RDLey 20/2011, de 30 de diciembre , art. 23 Ley 2/2012 y Ley 17/2012, art. 21 Ley 22/2013 , art. 21 Ley 36/2014 , art. 19 Ley 3/2017, de 27 de junio , estimando, en esencia, que la relación laboral debe tener efectos económicos desde 11 de febrero de 2016 y que además no cabe el acceso al empleo público por esta vía, sin que quepa la declaración de fijeza.

El motivo no prospera. En primer lugar, porque no existe ruptura del vínculo laboral por el hecho de que la actora hubiera estado en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo durante poco más de un año. La razón de ello resulta de la propia norma que regula este tipo concreto de excedencia, por cuanto que la misma se preocupa por advertir que en estos casos 'el periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad' ( art.

46.3 ET ). Y en segundo lugar, tampoco prospera porque esta Sala viene concluyendo desde hace años que en estos casos el exceso de tres años en la contratación provoca el reconocimiento de la indefinición en la contratación, deviniendo así la relación entre las partes como indefinida no fija en el ámbito del Sector Público laboral. Y, como decimos, así lo hemos declarado, por ejemplo, en sentencia de fecha 6 de julio de 2018 (rec. núm. 1373/2018 ), donde se concluye lo que sigue: ' para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de acudir a lo regulado en el art. 15.1.c) del ET , así como el art. 4.1 del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) .

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 (RJ 1996 , 5300) , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 (RJ 2003 , 1960) , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 9245) , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 (RCL 1999, 45) hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995 (RCL 1995, 1133); disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 (PROV 2012, 233833) (rec.

4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 (PROV 2012, 260631) (rec. 427/2009 ).

Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial ( entre otras SSTS 14/07/14 (RJ 2014, 4528) - rcud 1847/13 -; 15/07/14 (RJ 2014, 4420) -rcud 1833/13 -; y 14/10/14 (RJ 2014, 5239) -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP (RCL 2015 , 1695 , 1838) y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda , seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora.

Cierto es que la sentencia reproducida se refiere a un supuesto de una trabajadora interina que cubre el plazo legal de los tres años antes de la entrada en vigor de las limitaciones presupuestarias, pero ello no es óbice para estimar que la pretensión de la demandada porque como ya hemos señalado , en respuesta a dichos argumentos ( STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 (PROV 2017, 279525) rsu 2202/2017 ) tal postura choca 'con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso-administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad.

Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es de agosto de 2017), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior.

Pero es que además el actor está incluido dentro de los sectores dentro de los cuales ser permitía , a pesar de las restricciones, proceder a la contratación de nuevo personal interino, y a tal efecto nos remitimos a lo ya resuelto por esta Sala en STSJ de Galicia de 8 de septiembre de 2017 (PROV 2017, 244040) , rsu 1810/2017 en la que sostuvimos: ' Así, el propio artículo 70 de la Ley 7/2007 (RCL 2007, 768) establece que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y que la oferta de empleo público o instrumento similar, se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas.

La contratación de la actora como interina por vacante, realizada el 6 de septiembre de 2013, fue posible, por cuanto si bien el artículo 34.Uno de la Ley 2/2013, de 27 de febrero (LG 2013, 44, 69) , de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2013, establecía que durante el año 2013 no se procedería a la contratación de nuevo personal laboral temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal, ni al nombramiento de personal funcionario interino, en los supuestos previstos en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) , del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y en la letra a) del apartado Uno del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007 , 768) , del Estatuto básico del empleado público , en el ámbito a que se refiere la letra b) del apartado Seis del artículo 13 de la presente ley , ya se trate de puestos reservados en las relaciones de puestos de trabajo a personal laboral, estatutario o a personal funcionario, exceptúa a continuación, en casos excepcionales, al necesario para cubrir necesidades urgentes e inaplazables y siempre y cuando no pudieran ser atendidas mediante una redistribución de funciones de los efectivos existentes, entre otros, a personal docente, no docente y laboral de centros docentes. ' En nuestro caso no se trata de personal docente, pero sí de Personal adscrito al Servicio de Defensa Contra Incendios Forestales, que se encuentra dentro de ese mismo listado de exclusiones, no rigiendo, en estos casos, la tasa de reposición 0.

Y continuábamos señalando en la antedicha sentencia que: 'Por su parte, el artículo 13 de la Ley 12/2015 (LG 2015, 288) , de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo (RCL 2006, 910), de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre (RCL 2015, 1695) , excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo.

Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ...' Por ello la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija, procediendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida '.

No modifica lo ya resuelto por esta Sala los argumentos de la recurrente en relación con las leyes estatales que indica, ya que la condición de indefinida de la actora se ha producido años antes de la entrada en vigor de las distintas leyes de presupuestos denunciada. Por lo que, insistimos, procede desestimar este concreto motivo de suplicación.



SEGUNDO .- En el último de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción del art. 17.1 de la LRJS en relación con el art. 10 de la LEC . Sin embargo, ese apoyo significa que lo que se pretende es 'examinar las infracciones de normas sustantivas', lo que excluye la denuncia de normas de carácter procesal, debiendo denunciarse la vulneración de normas procesales a través del motivo del art. 193 a) de la LRJS , de ello resulta que el procedimiento elegido por la parte recurrente para hacer valer su pretensión no es el adecuado, o lo que es igual, la cita amparadora del recurso, la del artículo 193, c) de la LRJS , no es la procedente, sino que la adecuada era la de la letra a) de dicho precepto legal, y así, cuando lo que en realidad se está discutiendo es sobre la aplicación o no de determinadas 'normas del procedimiento', el cauce adecuado es el de la letra a) del artículo 193 de la LRJS , debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia.



TERCERO .- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Consellería de Política Socia-Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha catorce de marzo del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Lugo , en proceso promovido por doña Frida , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.