Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3506/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004647
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003506 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000935 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña HIJOS DE CARLOS ALBO SL
ABOGADO/A: JORGE CABALLERO ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jesús
ABOGADO/A: ROBERTO VAZQUEZ CID
PROCURADOR: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003506/2017, formalizado por EL LETRADO DON JORGE
CABALLERO ALVAREZ, en nombre y representación de HIJOS DE CARLOS ALBO SL, contra la sentencia
número 310/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000935 /2016, seguidos a instancia de DON Jesús representado por EL LETRADO SR.
VÁZQUEZ CID frente a HIJOS DE CARLOS ALBO SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO
FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Jesús presentó demanda contra HIJOS DE CARLOS ALBO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 310/2017, de fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Jesús ha prestado servicios para la mercantil HIJOS DE CARLOS ALBO SL desde el 1 de enero de 1984, con la categoría profesional de técnico titulado superior, desarrollando funciones de economista, por medio de una relación laboral común.

SEGUNDO.- El 16 de abril de 1993 pasó a prestar servicios para la empresa a través de una relación laboral especial de alta dirección como Director General de la empresa, si bien esta novación contractual no se fijó por escrito. En esa fecha le fue otorgado apoderamiento general con carácter solidario, confiriéndole las facultades contenidas en el artículo 33 de los estatutos sociales, excepto las indelegables. 2

TERCERO.- El 13 de diciembre de 2006 el demandante fue nombrado miembro del Consejo de Administración y consejero delegado de la empresa, siendo sucesivamente renovados estos cargos. Esta situación se mantuvo hasta el 10 de junio de 2016, fecha en la que elevó a escritura pública el contrato de compraventa de la totalidad de las participaciones sociales de la mercantil demandada por sociedad SHANGHAI KAICHUANG DEEP SEA FISHERIES CO.

LTD. En esta fecha el demandante cesó como consejero delegado, siéndole revocados los apoderamientos solidarios que ostentaba, pero otorgándole nuevos poderes generales con limitaciones, y reanudando la relación laboral especial de alta dirección, con alta en la Seguridad Social por este concepto, con un salario mensual de 15.14882 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

CUARTO.- Durante las negociaciones de compraventa el demandante participó activamente en la operación de compraventa, como consejero delegado, y poseía el 157% de las acciones de la empresa.

QUINTO.- El 17 de diciembre de 2009 el Presidente del Consejo de Administración y el demandante suscribieron un escrito de reconocimiento de derecho, que a su vez recoge lo acordado en la reunión del Consejo del 10 de noviembre del mismo año. En este acuerdo se establece: Don Jesús lleva prestando servicios de alta dirección con carácter indefinido como gerente/ apoderado, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativos a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa, desde el 16 de abril de 1993, fecha en la que se le otorgó apoderamiento general, de carácter solidario... Que Don Jesús , previo al apoderamiento general, mantuvo una relación laboral en el régimen general y de carácter indefinido, desde el 1 de enero de 1984, con la categoría profesional de técnico titulado superior, manteniéndose la misma en suspenso desde el 16-4-1993.

Que el alto directivo podrá extinguir la relación laboral especial, al ampro de las circunstancias establecidas en el artículo 10.3 del Real Decreto 1383/1985, de 1 de agosto , devengando una indemnización, que será de 45 días por cada año trabajador, con un máximo de 42 mensualidades, computando como antigüedad para el cálculo indemnizatorio la fecha de 1-1-1984.

SEXTO.- Durante las negociaciones de la compraventa, la empresa y el demandante hicieron llegar a los intermediarios del grupo chino las circunstancias profesionales del alto directivo, el reconocimiento de derechos, así como las posibles indemnizaciones en caso de extinción de la relación laboral. En diversas cláusulas de la extensa escritura de compraventa consta que el demandante no renuncia a las indemnizaciones que pudieran corresponderle en el futuro por terminación, en su caso, con la relación laboral que mantengan con la sociedad (página 22) se reconoce que la sociedad no acuerda pagos de honorarios ni bonus y otros pagos, excepto los que se deriven de los contratos que se detallan en el anexo 4.1.1 h, cuyo contenido es conocido y aceptado expresamente por los compradores, y se añade como leakages permitidos, los pagos de los importes indicados en el anexo 3 4.1.1 h) -páginas 28 y 29- en el anexo citado consta el acta del consejo en donde se reconocen estas indemnizaciones. SÉPTIMO.- El demandante solicitó a la empresa el 29 de julio de 2016 la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección junto con la indemnización pactada, por cambio importante en la titularidad de la misma y renovación de los órganos rectores con cambio en el contenido y planteamiento de su actividad principal. El 16 de septiembre de 2016 la empresa le comunicó al demandante la extinción de su relación laboral especial, con derecho a una indemnización de 97783 € brutos, correspondientes a siete días de salario. Por este motivo el demandante ha presentado demanda de cantidades (procedimiento ordinario 936-2016, sustanciados ante este Tribunal).

OCTAVO.- El demandante remitió a la empresa, el 19 de septiembre de 2016, un escrito en el que optaba expresamente por la reanudación de su relación laboral común, que se encontraba suspendida. La empresa contestó el 21 de septiembre de 2016 que lo anterior resulta imposible ya que dicha relación laboral se encuentra extinguida. NOVENO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en tiempo y forma.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Don Jesús , debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 21 de septiembre de 2016 por parte de la empresa HIJOS DE CARLOS ALBO SL, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de readmisión, o abonarle una indemnización de 214.64174 €, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia

CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HIJOS DE CARLOS ALBO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Jesús .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISIETE DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara improcedente el despido del actor de fecha 21 de septiembre de 2016 por parte de la empresa Hijos de Carlos Albo S.L., a la que condena a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de readmisión, o abonarle una indemnización de 214.641,74 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la sentencia.

Frente a tal pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se estimen los motivos alegados, admita las pretensiones de la recurrente y se revoque la sentencia de instancia en lo que al recurso se refiere.



SEGUNDO. - Con carácter previo a entrar a conocer sobre los motivos del recurso de la parte recurrente, debemos entrar a resolver la alegación formulada en el escrito de impugnación del recurso, sobre la base de que procede la inadmisibilidad del recurso, por cuanto se han vulnerado con la admisión del anuncio del recurso los artículos 194 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 273.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 8 de la Ley 18/2011 y 4 del Real Decreto 1065/2015 , argumentando que el escrito por el que se anunciaba el recurso de suplicación fue presentado el 5 de junio de 2017 ante el Decanato de los Jugados de Vigo, habiendo alegado por fax que tenía problemas con la utilización de Lexnet, por lo que estando obligados los Abogados a utilizar los medios telemáticos para comunicarse con la Administración de Justicia, el recurso debe ser inadmitido.

El artículo 273.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras su modificación por la Ley 42/2015, dispone que todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren. Por el contrario (artículo 273.2) las personas que no estén representadas por procurador (mención que en el ámbito del proceso social hemos de entender referido a quienes no actúen representados por profesionales de la justicia) podrán elegir en todo momento si actúan ante la Administración de Justicia a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con la misma, añadiendo que el medio elegido podrá ser modificado en cualquier momento.

En concreto están obligados a intervenir a través de medios electrónicos con la Administración de Justicia, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica.

c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria para los trámites y actuaciones que realicen con la Administración de Justicia en ejercicio de dicha actividad profesional.

d) Los notarios y registradores. e) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia. f) Los funcionarios de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen por razón de su cargo.

Estas previsiones son reiteradas por los artículos 4 y 5 del Real Decreto 1065/2015 . El artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras su reforma por la Ley 42/2015, establece que 'cuando las oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273 , remitirán y recibirán todos los escritos, iniciadores o no, y demás documentos a través de estos sistemas, salvo las excepciones establecidas en la ley, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren', siendo esto también de aplicación a aquellos intervinientes que, sin estar obligados, opten por el uso de los sistemas telemáticos o electrónicos. En concreto el artículo 8 del Real Decreto 1065/2015 dice que la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de comunicaciones y notificaciones por medios electrónicos se efectuarán a través del sistema Lexnet o mediante la sede judicial electrónica correspondiente. El artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que se podrán presentar escritos y documentos en formato electrónico todos los días del año durante las veinticuatro horas y el artículo 12 del Real Decreto 1065/2015 establece que los medios electrónicos deben estar en funcionamiento durante las veinticuatro horas del día, todos los días del año. En el caso de interrupción del servicio, planificada o no planificada, el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Real Decreto 1065/2015 regulan la posibilidad, con ciertos requisitos, de presentación de documentación en papel por quienes están obligados a comunicarse electrónicamente. La disposición final cuarta dice que el Real Decreto entró en vigor para los órganos y oficinas judiciales y fiscales y para los profesionales de la justicia el día 1 de enero de 2016, mientras que para los ciudadanos que no estén representados o asistidos por profesionales de la justicia y opten por el uso de los medios electrónicos entraría en vigor el 1 de enero de 2017.

Por consiguiente, en este caso, al estar vigente ya esta normativa, la presentación debía realizarse por vía Lexnet, no siendo válida la presentación del recurso físicamente en el órgano judicial, ya que si bien la parte demandada no actuaba representada por letrado, sino asistida por éste, se trata de persona jurídica, al estar constituída bajo la forma de sociedad limitada.

Ahora bien, aunque no sea válida la presentación en formato papel, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes'. A su vez el artículo 243.3 dice que 'el juzgado o tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley'. Por su parte el artículo 273.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el incumplimiento del deber del uso de las tecnologías previsto en este artículo o de las especificaciones técnicas que se establezcan conllevará que el secretario judicial (hoy letrado de la administración de justicia) conceda un plazo máximo de cinco días para su subsanación', añadiendo que 'si no se subsana en este plazo, los escritos y documentos se tendrán por no presentados a todos los efectos'.

En el presente caso consta en autos (folio 179) que por los representantes de la empresa se presentó en el Registro del Decanato de los Juzgados de la Ciudad de Vigo, en fecha 5 de junio de 2017, escrito en soporte papel, optando por la no readmisión del trabajador, anunciando recurso de suplicación y acompañando justificación, también en soporte papel, del ingreso del depósito de 300 euros. Después (folio 183) el letrado que la asiste, al día siguiente, 6 de junio de 2017, remitió fax al juzgado, haciendo constar que tenía problemas técnicos en la certificación ACA, por lo que, desde hacía dos semanas no recibía notificaciones vía Lexnet, solicitando que, mientras no se resolvieran dichos problemas, se le hicieran las notificaciones pertinentes vía fax, presentándose, también en formato papel y en fecha 9 de junio de 2017, aval solidario respecto de las cantidades objeto de condena (folio 184).

Pues bien, como quiera que los días 5 y 6 de junio de 2017 se encuentran dentro del plazo legal de cinco días para anunciar el recurso y dicho anuncio se entregó en formato papel, que no era válido, el órgano judicial debió requerir la subsanación para que se le presentase por vía Lexnet y dirigido al mismo, por parte de la empresa, lo que no se ha hecho. Antes al contrario, se ha tenido por anunciado el recurso por diligencia de ordenación de fecha 9 de junio de 2017 (folio 185), que se ha notificado al letrado de la recurrente vía fax, en tanto no se solucionaran los problemas con Lexnet, y a pesar de que la citada diligencia fue recurrida en reposición por el Letrado representante del actor, dicho recurso, tras la correspondiente impugnación, ha sido desestimado por Decreto de fecha 28 de junio de 2017.

Seguidamente, el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, también formato papel y con entrega del escrito y sus copias en el juzgado, habiéndose dado traslado del mismo y habiendo sido impugnado, también en tiempo y forma.

Por consiguiente lo que en sentido estricto procedería sería anular las actuaciones para devolver las mismas a la fase de requerimiento de subsanación, pero ello en este caso es innecesario, porque finalmente el recurso se tramitó con todas las garantías, habiéndose presentado escrito de impugnación, por lo que la anulación de las actuaciones solamente tendría como efecto el que se volvieran a realizar los trámites que ya se han realizado por escrito, por vía Lexnet, lo que es contrario a un elemental principio de conservación y economía procesal, cuando, además, no se ha ocasionado indefensión alguna al trabajador, que en todo momento ha tenido conocimiento de lo acaecido y podido manifestar lo que tuviera por oportuno, como lo ha hecho, interponiendo recurso de reposición y ha podido controlar el cumplimiento de los plazos por la parte recurrente e impugnar el recurso de suplicación interpuesto, por lo que se desestima el motivo de inadmisibilidad del recurso de suplicación para entrar a conocer del fondo del mismo.



TERCERO .- La parte recurrente, sin instar la modificación del relato fáctico e la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , realiza, en primer lugar, una alegación de incongruencia de la sentencia, por cuanto entiende que los fundamentos de derecho de la sentencia no se corresponden con los hechos probados y concretamente en cuanto a que no se pudo suspender una relación laboral común por la suscripción de una relación laboral especial de alta dirección, que se dice que no existe en cuanto a que por un lado se señala que desaparecen todos los poderes, cuando por otro se indica que se otorgaron otros nuevos generales y con limitaciones, por lo que debe entenderse que se inicia una nueva relación laboral especial de alta dirección en junio de 2016 y finalmente que se considera reanudada una relación laboral especial, cuando luego se indica que la misma no existe y que lo que existe es la reanudación de una relación laboral común.

Todo ello lo hace sin cita de precepto adjetivo que ampare lo que la parte invoca y entendiendo que debe tenerse en cuenta para la resolución de la denuncia de infracción de normas sustantivas que, a renglón seguido se denuncia, señalando como infringidos los artículos 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y 1.2 y 9.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , en relación con la jurisprudencia de aplicación, citando de forma incorrecta y a lo largo del texto del motivo del recurso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 , argumentando, en síntesis que la existencia de una relación mercantil a partir del 13 de diciembre de 2006, entre el actor y la demandada recurrente, como consecuencia del nombramiento de aquel como consejero delegado y miembro del consejo de administración, extingue cualquier relación laboral que el actor pudiera tener con la demandada recurrente, por lo que no es posible retomar ni reiniciar ninguna relación laboral previa, por haber quedado completamente extinguida.

Es confusa la redacción de los apartados iniciales del motivo del recurso, pues es obvio y evidente y así lo señala la recurrente, que se está denunciando la concurrencia de lo que entiende son diversas incongruencias entre hechos probados y fundamentos de derecho, pero: 1º Por un lado, no realiza denuncia alguna de infracción de norma adjetiva o garantía del procedimiento 2º Tampoco se solicita en el suplico del motivo del recurso la declaración de nulidad de actuaciones y, 3º Finalmente, es obvio que la denuncia de cualquier tipo de incongruencia es una denuncia de infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe ocasionar, si prospera la petición, la nulidad parcial o total de la sentencia, según existan o no suficientes hechos probados que permitan al Tribunal resolver o no, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, lo que supone, que si se entendiera correctamente formulada la denuncia, lo que no ocurre ni parece pretenderse por la parte, la infracción que se señala cometida no debe ser denunciada por vía procesal incorrecta, cual es la establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservada a infracción de normas sustantivas y/o de la Jurisprudencia, sino por la vía procesal adecuada, que es la establecida en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , referida a la infracción de normas adjetivas y/o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión.

Pero incluso en el caso de que se entendiera correcta la denuncia y como señalada la incongruencia interna de la sentencia, la concurrencia de la misma no ocasionaría indefensión, pues con independencia de las más o menos acertadas argumentaciones del juzgador de instancia, con respecto al contenido del relato fáctico, las mismas pueden ser combatidas por las vías establecidas en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es decir, la modificación del relato fáctico y la denuncia de infracción de normas sustantivas y/o de la Jurisprudencia, por lo que ni siquiera ocasionaría la nulidad parcial de la sentencia.



CUARTO .- En cuanto a la denuncia de normas sustantivas y de la jurisprudencia realizadas por la parte, debemos señalar que en el inmodificado relato fáctico de la sentencia, idéntico al contenido en la sentencia de instancia dictada por el mismo juzgado en procedimiento de reclamación de otros derechos y cantidad, seguido entre las mismas partes y que ha dado lugar al recurso de suplicación R 3464/2017, que ha sido resuelto por sentencia de esta misma fecha, se extrae que, el actor, que comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Hijos de Carlos Albo S.L., en fecha 1 de enero de 1984, en virtud de una relación laboral común, para prestar servicios con la categoría de técnico titulado superior (hecho probado primero), para pasar, a partir del 16 de abril de 1993, a prestar servicios a través de una relación laboral especial de alta dirección como Director General, que no se recogió por escrito, con las facultades que se señalan (hecho probado segundo). Estos extremos no han sido discutidos y dicho relato supone que, al suscribirse el contrato de alta dirección y a falta de otro acuerdo, la relación laboral común quedó en suspenso, por establecerlo así el artículo 9.2 del Real Decreto 1832/1985, de 1 de agosto , del mismo modo que se refleja en el acuerdo suscrito el 17 de diciembre de 2009, que consta en el hecho probado quinto.

A continuación y como se relata en el hecho probado tercero de la sentencia, el 13 de diciembre de 2006 , el demandante recurrente fue nombrado miembro del consejo de administración y consejero delegado de la empresa, y en el hecho probado quinto consta el 17 de diciembre de 2009 el Presidente del Consejo de Administración y el demandante suscribieron un escrito de reconocimiento de derecho, que recoge lo acordado en reunión del consejo de administración de fecha 10 de noviembre de 2009 y en el que se establece que: Don Jesús lleva prestando servicios de alta dirección con carácter indefinido como gerente/apoderado, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativos a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa, desde el 16 d abril de 1993, fecha en la que se le otorgó apoderamiento general, de carácter solidario...Que Don Jesús , previo al apoderamiento general, mantuvo una relación laboral en el régimen general y de carácter indefinido, desde el 1 de enero de 1984, con la categoría profesional de técnico titulado superior, manteniéndose la misma en suspenso desde el 16-4-1993.

Que el acto directivo podrá extinguir la relación laboral especial, al amparo de las circunstancias establecidas en el artículo 10.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , devengando una indemnización, que será de 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades, computando como antigüedad para el cálculo indemnizatorio la fecha de 1-1- 1984'.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 , señala: '...La siguiente cuestión a examinar es si el nacimiento del vínculo societario -operado el 23 de junio de 2000- suspende la relación especial de alta dirección iniciada el 19 de febrero de 1987, como mantiene la sentencia recurrida, o si, por el contrario, tal y como mantiene el recurrente extingue dicha relación.

La sentencia de esta Sala anteriormente citada, sentencia de 9 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1182), recurso 1156/09 , ha señalado: 'el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala.'.

Aplicando la doctrina expuesta al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala forzoso es concluir que el inicio del vínculo societario el 23 de junio de 2000 ha acarreado la extinción de la relación laboral especial de alta dirección, vigente desde el 19 de febrero de 1987, no existiendo norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación laboral especial tras el cese como consejero ni sobre el percibo de indemnización alguno por la extinción de la citada relación laboral.

No empece tal conclusión que en el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia conste que el 23 de junio de 2000 el actor suscribió con D. Justino -quien dice ser apoderado de Condepols SA- contrato de alta dirección pues ya ha quedado razonado en el fundamento de derecho anterior que, aun en el supuesto de que se admitiera que ha desempeñado simultáneamente tareas de administrador único y de alta dirección, con integración orgánica en el campo de la administración social, la relación no es laboral sino mercantil, admitiéndose únicamente el desempeño de cargos de administración de la sociedad y laborales, en el supuesto de relación de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección...'.

Ello implica que, contrariamente a lo que sustenta la parte recurrente, no puedan subsistir, simultáneamente, una relación mercantil y otra laboral especial de alta dirección, pero ello no implica en modo alguno la desestimación del motivo del recurso, puesto que, aún cuando la regla general es que la suscripción de la relación mercantil extingue la relación laboral especial, se admite la posibilidad de existencia de pacto suspensivo de la relación laboral especial de alta dirección.

El juez a quo niega la existencia de dicho pacto suspensivo, por cuanto entiende que el mismo tendría que haber sido previo y, como todo negocio jurídico, hubiera exigido una formalidad posterior en la reincorporación, sobre la base de que el pacto reseñado en el hecho probado quinto se suscribe más de tres años después de haber sido nombrado el actor recurrente miembro del consejo de administración y consejero delegado, pero este criterio, como se ha señalado en la sentencia dictada en el recurso de suplicación 3464/2017 , no es compartido por la Sala toda vez que, como se señala en ésta y ahora se reproduce 'no existe impedimento legal alguno para que dicho acuerdo haya sido alcanzado, de forma verbal, en la fecha de nombramiento como miembro del consejo de administración y consejero delegado, dado el principio de libertad de forma de los contratos establecido en el artículo 1.278 del Código Civil y posteriormente, aún cuando hayan transcurrido varios años, haya sido reflejado por escrito, con acuerdo previo del consejo de administración, en un momento temporal en el que no se ha acreditado que no estuviera prevista la venta de la empresa.

Buena prueba de ello es que no existe indicio alguno de fraude, que concurriría si se tratase imponer un pacto o beneficio no establecido con anterioridad a quien adquiera el capital social, lo que no acaece en el presente caso, pues, tal y como consta en el hecho probado sexto, durante las negociaciones de la compraventa, la empresa y el recurrente hicieron llegar a los intermediarios del grupo chino adquirente las circunstancias profesionales del alto directivo el reconocimiento de derechos y las posibles indemnizaciones en caso de extinción de la relación laboral, constando en diversas cláusulas de la escritura de compraventa que el demandante recurrente no renuncia a las indemnizaciones que pudieran corresponderle en el futuro por la terminación de la relación laboral que mantenga con la sociedad, incluyendo expresamente en el anexo 4.1.1.h) de la escritura de compraventa, entre otros contratos y los pagos correspondientes a los mismos, el acta del consejo de administración en el que se recoge el acuerdo suscrito con el recurrente.

Ello implica que, acudiendo a las reglas de interpretación de los contratos, establecidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , deba entenderse que el citado acuerdo estaba vigente y de él era conocedora la empresa, tanto en el momento de su suscripción, por haber sido parte en el mismo, como en la fase previa a la adquisición de la empresa por un grupo chino, por la información facilitada. Lo mismo ocurre en el momento de la venta, al constar en varias ocasiones en la escritura de compraventa la no renuncia del recurrente a las indemnizaciones que le pudieran corresponder en el futuro por la terminación de la relación laboral que mantenga con la sociedad, incluyendo expresamente en el anexo 4.1.1.h) de la escritura de compraventa, entre otros contratos y los pagos correspondientes a los mismos, el acta del consejo de administración en el que se recoge el acuerdo suscrito con el recurrente, e incluso, tal y como consta en el hecho probado tercero, cuya modificación nadie ha interesado, una vez que los nuevos titulares de la mercantil se han hecho cargo de la misma, tras la venta efectuada el 10 de junio de 2016, han cesado al actor recurrente como consejero delegado, siéndole revocados los poderes solidarios que ostentaba y otorgándosele nuevos poderes generales con limitaciones y se reanuda la relación laboral especial de alta dirección, con alta en la seguridad social por este concepto, con un salario mensual de 15.148,82 euros incluído el prorrateo de pagas extraordinarias.

Por ello esta Sala entiende, contrariamente a lo que sustenta el juez a quo, que interpretando los actos anteriores, conjuntamente con los coetáneos y posteriores, existía suspensión pactada entre las partes de la relación laboral especial de alta dirección, durante el periodo en el que el recurrente se encontraba ligado con la empresa con una relación mercantil , y que la citada relación laboral especial de alta dirección se ha reanudado, una vez que el mismo ha cesado en la relación mercantil que mantenía con la empresa.

Sostenemos esto, además de por los motivos invocados, por cuanto: 1º Los nuevos adquirentes de la empresa, que pretenden hoy que se ha producido la suscripción de una nueva relación laboral especial de alta dirección, eran perfectos conocedores de todo lo pactado, sin que conste que hubieran hecho oposición a la existencia y/o subsistencia del acuerdo de suspensión de la relación laboral, ni en fase de negociación, ni en fase de compra de la empresa, en la que se reconocen, entre otros contratos, el acuerdo documentado en diciembre de 2009 y los pagos derivados de los mismos, cesando inmediatamente al recurrente como miembro del consejero delegado, revocándole unos poderes y otorgándoles otros y dándole de alta, de forma inmediata, sin que conste que mediara negociación ni acuerdo alguno, en el régimen general de la seguridad social y reconociéndole un salario de más de 15.000 euros mensuales, lo que acredita, a criterio de la Sala, que asumieron la existencia del acuerdo, reanudaron la relación laboral especial y asumieron el pago de las indemnizaciones pactadas, si se procedía a solicitar por el trabajador recurrente, la extinción de la relación laboral, como uno de los costes de adquisición de las participaciones sociales de la empresa.

2º El argumento empleado por el juez a quo, de que ni siquiera existe una nueva relación laboral especial de alta dirección, tras el cese del actor en la relación mercantil y su alta en el régimen general de la seguridad social, con revocación de unos poderes y otorgamiento de otros, existiendo, por el contrario, una relación laboral ordinaria, con reconocimiento de antigüedad, es decir, que se reanuda la relación laboral común existente con anterioridad a la existencia de una relación laboral especial de alta dirección, por cuanto si se sustenta que la relación laboral especial de alta dirección se ha extinguido por la suscripción de una relación mercantil, igualmente se extingue en dicho momento la relación laboral común u ordinaria, al cesar la causa de suspensión establecida en el artículo 9.2 del Real Decreto 1382/1995 , por extinción de la relación laboral especial y no haberse incorporado el recurrente a la empresa, reanudando en dicho momento la relación laboral ordinaria.

En consecuencia, debe entenderse que existe un acuerdo de suspensión de la relación laboral especial de alta dirección desde la fecha de suscripción de la relación mercantil, el 13 de diciembre de 2006, con independencia de que no se haya documentado por escrito hasta el 17 de diciembre de 2009, estando vigentes las clausulas en el mismo pactadas, en cuanto a la forma de cálculo de la indemnización si se producía la extinción de la relación laboral especial por cualquiera de los motivos establecidos en el artículo 10.3 del Real Decreto 1382/1985 '.

Partiendo de la anterior argumentación, que como señalamos reproducimos, es evidente que si la relación laboral especial de alta dirección, suscrita el 16 de abril de 1993, suspende, por mandato del artículo 9.2 del Real Decreto 1382/1985 , la relación laboral común u ordinaria, iniciada el 1 de enero de 1984, al haberse entendido suspendida la relación laboral especial de personal de alta dirección, desde el 13 de diciembre de 2006 hasta el 10 de junio de 2016, por haberse pactado así al ser nombrado del actor consejero delegado y miembro del consejo de administración, se mantiene en suspenso la relación laboral ordinaria o común.



QUINTO. - Es por ello que, habiendo optado el actor, en fecha 29 de julio de 2016, por la extinción de la relación laboral especial de personal de alta dirección, por el motivo establecido en el artículo 10.3.d) del Real Decreto 1382/1985 , y habiéndose aceptado la extinción de la misma por parte de la empresa en fecha 16 de septiembre de 2016 (aunque entendiendo que no existía reanudación del relación laboral especial de alta dirección, sino suscripción de un nuevo contrato de relación laboral especial de alta dirección, lo que no se ha aceptado en sentencia de esta fecha dictada en el recurso de suplicación 3464/2017 , que ha señalado la existencia de suspensión de la misma y su reanudación y en cuyo fallo se fija la indemnización correspondiente, en los términos pactados en el acuerdo alcanzado anteriormente y documentado por escrito en fecha 17 de diciembre de 2009), es evidente que a partir del 16 de septiembre de 2016, finaliza el periodo de suspensión de la relación laboral ordinaria, que debe reanudarse, lo que ha interesado el actor en fecha 19 de septiembre de 2016, habiéndolo denegado la empresa el 21 de septiembre de 2016, por entender que la relación laboral ordinaria estaba extinguida.

Es decir, contrariamente a lo sustentado por la parte recurrente, al subsistir la suspensión de la relación laboral ordinaria y finalizada la causa de suspensión de la misma, la empresa viene obligada, ante la solicitud del trabajador, a reanudar la prestación de servicios basada en dicha relación laboral común, y al no haberlo hecho, su denegación, basada en la extinción de la relación laboral ordinaria que subsiste, es constitutiva de un despido, que por carecer de causa, debe ser declarado improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Ello llevaría a desestimar el recurso de suplicación formulado por la parte y a confirmar la resolución recurrida, si no fuera porque en la sentencia del Recurso de Suplicación 3464/2017 , que tiene íntima relación con el presente y que se ha dictado en el día de la fecha, se ha tenido en consideración, en aplicación del acuerdo plasmado por escrito en fecha 17 de diciembre de 2009, que la antigüedad para fijar la indemnización por extinción de la relación laboral especial es coincidente con la de inicio de la relación laboral común, es decir la de 1 de enero de 1984, no pudiendo indemnizarse dos veces un mismo periodo de prestación de servicios, por cuanto ello supondría un enriquecimiento sin causa del trabajador, que, por un lado se beneficia del cómputo de un periodo de prestación de servicios, comprendido entre el 1 de enero de 1984 y el 16 de abril de 1993, para el cálculo de la indemnización por extinción de la relación laboral especial, por haber así pactado, y, por otro, se beneficia del mismo periodo de prestación de servicios para la fijación de la indemnización por despido, derivada del cese sin causa del actor en la relación laboral ordinaria que debe reanudarse.

Por ello para la fijación la indemnización por despido debe tener en cuenta tan sólo el periodo comprendido entre el 17 de septiembre de 2016 y el 21 de septiembre de 2016, que es el que no ha sido tenido en consideración para fijar la indemnización por extinción de la relación laboral especial de alta dirección, es decir 5 días, sobre un salario regulador diario de cuatrocientos noventa y ocho euros con cuatro céntimos (498,04 euros), resultado de realizar los correspondientes cálculos sobre el salario mensual señalado en el hecho probado tercero (15.148,82 x 12= 181.785,84: 365 = 498,04). De la realización de los correspondientes cálculos (498,04 x 33 = 16.435,32 : 365 = 45,03 x 5 = 225,15), nos da una indemnización por importe de doscientos veinticinco euros con quince céntimos (225,15 euros).

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y reducir la cuantía de la indemnización a la cantidad aquí señalada.



SEXTO .- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede acordar la imposición de condena en las Costas del recurso, pues la parte recurrente ha visto estimado parcialmente su recurso.

Al estimarse parcialmente el recurso formulado por la demandada y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución del depósito constituído para recurrir y la cancelación parcial del aseguramiento prestado, una vez firme la sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JORGE CABALLERO ÁLVAREZ, en nombre y representación de la EMPRESA HIJOS DE CARLOS ALBO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Vigo, en fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia de D. Jesús frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, fijando la cuantía de la indemnización por despido en la cantidad de doscientos veinticinco euros con quince céntimos (225,15 euros), en la lugar de la que consta en la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida. Sin costas.

Procede ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir y la cancelación parcial del aseguramiento prestado, una vez firme la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.