Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3508/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000015
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003508 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000003 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Concepción
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: ANTONIO PUIG SA
ABOGADO/A: NIEVES DEL ROCIO HERNANDEZ ALMODOVAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003508 /2017, formalizado por Dª Concepción , contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000003 /2017, seguidos a instancia de Concepción frente a ANTONIO PUIG SA, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Concepción presentó demanda contra ANTONIO PUIG SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha diez de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La demandante Doña Concepción , nacida el NUM000 de 1955, presta servicios para la empresa ANTONIO PUIG SA desde el 1 de septiembre de 1975, en el grupo profesional 3, con un salario de 2.162'05 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Le constan más de 44 años cotizados a la Seguridad Social.



SEGUNDO.- La demandante interesó la jubilación parcial mediante escrito de 20-6-2016, que fue denegada porque, a juicio de la empresa, no contenía los requisitos mínimos exigidos. El 20-9-2016 se reiteró la solicitud, con profusión de explicaciones en cuanto a los requisitos de Seguridad Social para el acceso a la prestación. La empresa contestó que no se especificaba el porcentaje interesado y que no se cumplían los requisitos previstos en el Estatuto de los Trabajadores ni en el convenio colectivo del sector.



TERCERO.- La demandante presta servicios junto con otras tres trabajadores para la empresa pero en un c6rner de la perfumería de El Corte Ingles de Vigo. Como quiera que las ventas en este centro han descendido (las ventas son inferiores en un 25'62% al promedio de -ventas por empleado en otros centros del El Corte Inglés), la empresa principal ordenó a la demandada un rediseño en una Única trasera lineal, con reorganización horaria, de manera que en la actualidad solo son necesarias tres trabajadoras, en vez de las cuatro.

De acceder a la jubilación parcial -lo que supondría otro contrato, de relevo- los costes de personal se incrementarían un 7'42%, y se pasaría de un beneficio de 11.236 € a pérdidas de 1.210 €. En el caso de acceder a la jubilación parcial de la otra trabajadora que lo ha interesado, los costes se incrementarían el doble y las pérdidas ascendería a 13.656 €.

Dada la situación de la empresa, en los Últimos meses la empresa ha tenido que despedir a 5 trabajadoras de diversos centros de El Corte Inglés de España.



CUARTO.- La demandante y la empresa han mantenido diversas conversaciones para obtener, la primera, una salida indemnizada de la empresa con derecho a prestaciones antes de la jubilación, sin que se haya llegado a un acuerdo.



QUINTO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 28 de noviembre de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Concepción , debo absolver y absuelvo a la empresa ANTONIO PUIG SA de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Concepción formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/07/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre jubilación parcial, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS , revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba segundo, a fin de que se le adicione el tenor literal que cita en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, pues la recurrente se limita a la trascripción del contenido del Convenio Colectivo, el cual no constituye un documento hábil a los efectos revisorios, sin perjuicio de las consideraciones que al efecto se establezcan en el análisis de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

A igual conclusión se llega en relación a la modificación del hecho probado tercero, a fin de que se le añada el tenor literal que propone en el escrito de recurso, en relación a los ingresos por ventas en el centro de Vigo, para lo que se ampara en el documento 9 obrante a la causa en el ramo de prueba de la demandada donde constan las ventas de los años 2015 y 2016, reorganización del lugar de trabajo (Doc 5) y que el hecho de acceder a la jubilación parcial, en un porcentaje de 75% y manteniendo el 25% de prestación de servicios (contrato de relevista temporal y por el 75% de la jornada) los costes no variarían', por cuanto que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el caso de autos los ingresos por ventas en los que se basa la recurrente no desvirtúan el contenido que a dicho ordinal le ha conferido el magistrado de instancia a tenor del documento elaborado por la empresa en relación con la testifical practicada, al igual que en relación a la reorganización puesto que el documento en el que se ampara ya ha sido valorado por el juzgador de instancia, siendo además irrelevante para la solución de la cuestión debatida, al igual que el último inciso de dicho ordinal, que contiene elementos eminentemente valorativos.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la recurrente infracción por inaplicación del art 12,4 del Convenio Colectivo de Perfumerías y Afines . Sostiene la recurrente que no se ha tenido en cuenta que las circunstancias de la empresa justifican la concesión de la jubilación parcial toda vez que la situación actual en cuanto a las ventas del centro de Vigo ha aumentado con respecto al 2015 y que la nueva distribución del espacio mantiene la necesidad de las 4 trabajadoras que prestan servicios a día de hoy dado que el horario de apertura es de 10 de la mañana a 10 de la noche (de lunes a sábados) y que siempre deben de estar dos personas por turno (una en el lineal y otra en el espacio) para cubrir todo el horario). Y además la empresa indica que el resultado económico del centro de trabajo en Vigo con una situación actual supone unos resultados positivos; por lo que la empresa no acredita justificación alguna para la denegación al cumplir las formalidades del art 12,4 de Convenio Colectivo en cuanto a formalizar un contrato con un trabajador relevista a jornada completa y por tiempo indefinido para que la actora pueda acceder a la jubilación parcial en un porcentaje del 85% y menos aun cuando como petición subsidiaria se sustituya a la actora por un contrato temporal del 75% de la jornada, teniendo en cuenta que el sustituto va a tener un salario inferior (no antigüedad) y los costes disminuirían.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, esta modalidad de jubilación permite a los trabajadores por cuenta ajena y en activo, previo acuerdo con el empresario reducir la jornada y el salario accediendo simultáneamente a la condición de pensionista de jubilación. Así pues, dicha modalidad de jubilación exige en primer lugar un acuerdo ente el trabajador y el empresario. Ahora bien, de no producirse el anterior, cual es el caso que nos ocupa, existe la posibilidad de que el derecho a la jubilación parcial se reconozca en negociación colectiva o incuso en el contrato o acuerdo individual debiendo para ello analizar tal posibilidad al amparo Convenio Colectivo que es el que se ampara el recurrente a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

Así las cosas, es de destacar al efecto además de la sentencia que se cita en la resolución impugnada la STS de fecha 6-7-2010 (RJ 2010, 8813) Rec 3888/2009 en la que se planteaba la cuestión sobre si cuando un trabajador pretende ejercitar su derecho a jubilarse de forma anticipada parcial, con la consiguiente conversión de su contrato en a tiempo parcial y con la contratación simultánea de un trabajador relevista, el empleador está obligado a realizar tal novación y nueva contratación. La Sala, aplicando doctrina previa, entiende que no se establece dicha obligación empresarial ni en la normativa general (ET y LGSS), sin que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque deberá la comercial acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación. Y así, expresamente en la citada sentencia se señalaba con cita de otra de la Sala de fecha 22-6-2010 (RJ 2010, 2710) ' Tratándose de jubilación anticipada parcial, las singularidades más relevantes del referido contrato a tiempo parcial del futuro jubilado consisten en que 'la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, 6 años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable' ( art. 166.2.c LGSS ), especificándose en el texto estatutario que 'La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la LGSS ' ( art. 12.6.II ET ).

En el fundamento tercero de la referida sentencia de la Sala se razona además que 'La referencia específica a la exigencia de acuerdo entre trabajador y empresa ex art. 12.6.I ET ('Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial ... deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre ...') y el principio general de voluntariedad de la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial ex art. 12.4.e) ET ('La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a del apartado 1 del artículo 41), obligan a entender, con carácter general, que no se puede imponer al trabajador ni por la empresa, ya sea unilateralmente o como consecuencia de una modificación de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET , ni a través de la negociación colectiva la jubilación parcial con la consecuente conversión del contrato de trabajo (salvo que hipotéticamente pudieran concurrir las mismas causas mediante las que a través de la negociación colectiva se pudiera imponer la jubilación forzosa total a una determinada edad).

A la inversa, -- como el ahora recurrente planeta --, tampoco es dable entender que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV E T relativo a las solicitudes de conversión de contratos de trabajo a tiempo completo en otros a tiempo parcial o viceversa ('Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anteriores deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada'). No existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso para que proceda a concertar simultáneamente un contrato de relevo'.

Y en el caso de autos dado el precepto convencional que se denuncia como infringido y en el que se ampara el recurrente cual es el 12,4 del Convenio Colectivo a cuyo tenor 'Contrato de relevo: En aquellas empresas en las que se produzcan las circunstancias que posibiliten el contrato de relevo previsto en la Ley, estas vendrán obligadas a cumplimentar las formalidades necesarias para la realización del correspondiente contrato de relevo, siempre que el trabajador afectado lo solicite.

El citado contrato de relevo, se regirá en cuanto a sus formalidades y requisitos, por lo dispuesto en la legislación vigente', no establece una obligación del empresario de formalizar un contrato de relevo para que el actor pueda acceder a la jubilación anticipada en los términos solicitados, siendo de destacar además, lo que sería innecesario, ante lo expuesto, como señala el magistrado de instancia tras una valoración conjunta de la prueba practicada que existe una justificación objetiva y razonable , suficientemente probada que permiten la denegación empresarial en base a una serie de circunstancias económicas negativas y productivas que relata en la resolución impugnada y que quedaron incólumes a través de la desestimación del la revisión fáctica, por todo lo cual no habiéndose infringido en la sentencia recurrida las normas citadas, como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Vigo de fecha 10 de mayo de 2017 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.