Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3520/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -MDM-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000058
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003520 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000024 /2015
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE/S D/ña Agueda
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003520 /2017, formalizado por EL LETRADO DON CANDIDO
SANISIDRO LÓPEZ en nombre y representación de DOÑA Agueda , contra la sentencia número 304/2017
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000024/2015, seguidos a instancia de DOÑA Agueda frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Agueda presentó demanda contra EL INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 304/2017, de fecha veintiséis de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Agueda , solicitó del Instituto Social de la Marina (ISM) la correspondiente prestación de viudedad en fecha 25de septiembre de 2013 al amparo de los reglamentos comunitarios.

SEGUNDO.- Por el ISM se reconoce a la actora con carácter provisional prestación de viudedad al amparo de los reglamentos comunitarios con una pensión inicial de 315,12 euros, mejoras 234,34 euros, complemento a mínimos 81,84 euros y una prorrata temporis de 32,90% con un total de 207,70 euros mensuales y fecha de efectos 1 de octubre de 2013, todo ello calculado sobre una base reguladora de 605,99 euros.

TERCERO.- Con fecha 21 de febrero de 2014 se eleva a definitiva la resolución suprimiendo para el año 2013 el complemento a mínimos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la anterior resolución, y resultando un importe mensual con efectos de 1 de octubre de 2013 de 180,77 euros y una pensión inicial de 315,12 euros, mejoras 235,71 euros, complemento a mínimos 82,07 euros y una prorrata temporis de 32,90% con un total de 208,22 euros mensuales y fecha de efectos 1 de enero de 2014.

CUARTO.- Por la actora se hicieron alegaciones en el expediente sobre supresión del complementos a mínimos, en el que además de alegar disconformidad con el cobro indebido, aducía error en la prorrata temporis aplicada, recayendo resolución del ISM en fecha 26 de julio de 014 por la que desestimaba la reclamación instada por cuanto el tope de los 35 años para el cálculo de la prorrata solo es aplicable la pensión de jubilación pero no a la viudedad, por ser esta un porcentaje fijo y no depender de los periodos cotizados.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa en fecha 1 de agosto de 2014, que no fue contestada y que reiteró a medio de escrito de fecha 7 de noviembre de 2014, en el que además de no estar conforme con dicha prorrata temporis, alegaba por primera vez que procedía ya dicha prestación por aplicación exclusiva de la legislación nacional.

Dicha reclamación no fue contestada por lo que presenta demanda en fecha 13 de enero de 2015.

SEXTO.- Ello no obstante, obra en expediente administrativo resolución del ISM de fecha 13 de marzo de 2015 por el que desestima la reclamación previa por no encontrarse el causante, pensionista de jubilación por totalización de periodos de seguro al amparo de los Reglamentos comunitarios en situación de alta o asimilada al alta ni acreditar desde la situación de no alta quince años cotizado al sistema español de seguridad social, a fin de resolver su pensión de viudedad en aplicación exclusiva de la normativa nacional. SEPTIMO. - El marido de la actora D. Andrés falleció en fecha 5 de septiembre de 2013. D. Andrés percibía pensión de jubilación desde que le fue reconocida por el ISM en fecha 30 de noviembre de 1998 con efectos de 5 de junio de 1998. Posteriormente a raíz de revisión instada, fue parcialmente modificada tanto por el INSS, como por sentencia de fecha 24 de septiembre de 2008 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en lso autos 451/2004, fijando una base reguladora de 605,99 euros, y una prorrata temporis del 39,15%. Por tanto a la fecha de fallecimiento era por tanto pensionista de jubilación. La prorrata del 39,15% se calculó conforme al siguiente desglose En España le resultaba una cotización de 5001 días, de los cuales 730 días eran por COE 2 años, cotizaciones supuestas 3.756 días y cotizaciones reales en España 515 días, y cotizaciones en Alemania 10.200 días, lo que supone 15.201 días de cotización, si bien la pensión de jubilación se calculó sobre 12.775 días (por ser el tope máximo de cotización correspondiente a 35 años) del que resulta una prorrata temporis de 39,15%.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Agueda , asistida por el Graduado Social D. Cándido Sanisidro López, contra el Instituto Social de la Marina, asistido por la letrada D. Belén Guerra Díaz y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Agueda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha treinta y uno de Julio de dos mil diecisiete.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Dña Agueda interpone en su día demanda sobre pensión de viudedad contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA en la que señala que está percibiendo una pensión establecida en los siguientes términos: pensión inicial 315,12 € ; revalorizaciones de 234,34 €, prorrata témporis 32,90%, pensión total 207,70 € y fecha de efectos 1/10/2013 , partiendo de una base reguladora de 605,99 €. La actora discrepa de la resolución administrativa porque entiende que acudiendo a la legislación nacional tiene carencia suficiente en España y que no habría que acudir al procedimiento de totalización y prorrateo establecido en el Reglamento CE 883/2004; de forma subsidiaria discrepa del cálculo de la prorrata a temporis y de la fecha de efectos fijada. Solicita que se dicte sentencia por la que :'se condene a la demandada al reconocimiento y abono de la Pensión de Viudedad calculada al 52% de la base reguladora de 605,99 €; subsidiariamente base reguladora de 605,99 € , porcentaje aplicable del 52% y prorrata témporis del 39,15% , efectos económicos del 1 de octubre de 2013; subsidiariamente, efectos económicos del 1 de mayo de 2014 , todo ello sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que corresponden'.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se revoque la de instancia y se le reconozca a la actora la pensión de viudedad en la forma solicitada. Sustenta su recurso en dos motivos, ambos por el cauce del art. 193 c) de la LRJS; en el primero alega la infracción por interpretación errónea del art. 174 de la entonces vigente LGSS , actual art. 219 del R.D. Leg 8/2015 de 30 de octubre , en relación con el vigente entonces art. 172 , actual art. 217, de la misma Ley , en relación con el art. 2 de O. de 13 de febrero de 1967 , y con el art. 52.1 del Reglamento CE 883/2004 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de abril; en el segundo alega la infracción por interpretación errónea del art. 52.1.b) ii) del Reglamento CE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de abril , en relación con el art. 174 entonces vigente, actual art. 219 de la LGSS .



SEGUNDO .- A la vista del planteamiento litigioso de las partes, y de la lectura del contenido de la sentencia de instancia , se desprende que el hecho enjuiciado consiste en que la parte actora entiende que procede reconocerle una prestación viudedad calculada sobre la misma base reguladora mensual pero en un porcentaje mayor de tal forma que se le reconozca el 52% de 605,99 € ( 315,11 € ) en vez del 32,90% de esa cantidad que ese la que tiene reconocida ( 103,67 € ) por aplicación de Reglamentos Comunitarios , ya que entiende que puede obtener su prestación acudiendo simplemente a la legislación nacional por tener el causante carencia suficiente en España , no siendo por lo tanto necesario acudir al procedimiento de totalización y prorrateo establecido en el Reglamento CE 883/2004; de forma subsidiaria y de entenderse que solo procede la concesión de la prestación en aplicación de Reglamentos Comunitarios, que se eleve la prorrata témporis a cargo de España de 32,90% a 39,15% y de forma subsidiaria , de mantenerse la prestación en la forma concedida en vía administrativa, que se fijen los efectos económicos desde el 1 de mayo de 2014.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, lo que obliga a esta Sala a examinar, incluso de oficio, y con carácter prioritario si contra la sentencia impugnada cabría o no recurso de suplicación.

En efecto, el principio de legalidad, que ha de regir el orden formal del proceso, dado el carácter de orden público y de derecho necesario que tienen las normas de procedimiento, obliga a los tribunales, como misión primordial a los mismos encomendada, la de velar por su pureza en cuanto a su aplicación, y entre ellas se encuentra las normas referentes a la procedencia de los recursos contra las resoluciones procesales - sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1971 ( RJ 1971, 1134), 25 de enero ( RJ 1972, 315), 10 de febrero ( RJ 1972, 491), 24 de marzo (RJ 1972, 1219 ) y 20 de junio de 1972 ( RJ 1972, 3177), 23 de abril (RJ 1975, 2115 ) y 30 de junio de 1975 y del Tribunal Central de Trabajo de 27 de noviembre de 1973 ( RTCT 1973, 4800), 25 de septiembre (RTCT 1974, 3695 ) y 15 de noviembre de 1974 (RTCT 1974, 4770), 3 (RTCT 1975, 4064) y 8 de octubre de 1975 (RTCT 1975, 4743).

En base a la doctrina antedicha esta Sala ha manifestado en reiteradas ocasiones ( por todas sentencias del TSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2005 , o 10 de octubre de 2005 , 25 de noviembre de 2005 , 18 de diciembre de 2006 entre otras muchas) que aunque la sentencia hubiera proclamado su recurribilidad y se hubiera tramitado el recurso , sin discusión procesal en este extremo por ninguna de las partes, el Tribunal debe examinar igualmente de oficio tal cuestión al ser materia de orden público , y de apreciar el defecto, declarar la inadminisibilidad de aquel, declarando firme la resolución de instancia, de acuerdo con el clásico apotegma de que las causas de inadmisión se convierten en trámite de recurso en motivos de desestimación.

El art. 191.3.c) LRJS establece que son recurribles en suplicación los procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social, así como sobre el grado de invalidez aplicable.

Sin embargo , como ya hemos señalado con reiteración en esta Sala , ello no supone que cualquier litigio que traiga su causa en una prestación de Seguridad Social quede comprendido en el apartado c) indicado, y este es el supuesto ahora litigioso ya que no se discute el derecho de la actora a la prestación de jubilación , sino que se discuten las diferencias de la base reguladora de la prestación , regla que ha de aplicarse incluso cuando anudada a dicha cuestión se discuta la responsabilidad en el pago.

Determinado así el debate litigioso, y no habiéndose alegado el requisito de la afectación general, la única regla en virtud de la cual puede ser recurrida la sentencia es la general sobre la cuantía de Litis establecida en el art. 191.2. g) de la LRJS , y conforme al cual se veda el acceso al recurso de suplicación en aquellos casos en que la cuantía de lo reclamado no exceda de 3000 euros . La cuestión es cuales son los parámetros para la determinación de la cuantía litigiosa , y así el Tribunal Supremo ha manifestado que tratándose de reclamación de cantidad, la cuantía litigiosa (a salvo de maniobras torticeras o abusos de derecho), viene proporcionada por la que ha sido objeto de reclamación en la demanda, o en su caso, en conclusiones definitivas, y que en el caso de pensiones periódicas , si no se discute el derecho a la prestación ,ha de estarse a la diferencia de prestación , según resulte de la discrepancia de la base reguladora, porcentaje de pensión , etc, y en importe anual ( en este sentido STS de 12-2-94 ; 25-9-95 ; 18-7-96 , 20-9-96 , 21-4-97 , 16-5-97 , 7-2-2000 y 20-3-2000 entre otras) , doctrina que ha sido aplicada por los distintos Tribunales Superiores de Justicia incluso cuando además de la cuantía litigiosa se discutía la responsabilidad en el pago ( en este sentido sentencia del TSJ de Andalucía de 19 de abril de 2012, rec. 1877/2011 , o TSJ de Galicia de 16 de marzo de 2010, Rec. 1186/2007 0 entre otras), y que finalmente ha sido adoptada por el legislador en el art. 192.3 de la LRJS que señala que cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas ( como es la de jubilación) de cualquier naturaleza, o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa vendrá determinada por el importe de la prestación básica ,o de las diferencias reclamadas, ' ambas en cómputo anual' , sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables , ni los intereses o recargos por mora.

En base a lo señalado la Sala entiende que, en atención a esta regla, la sentencia carece de recurso puesto la diferencia mensual pretendida ( 315,11 - 103,67) supone el importe de 211,44 € , que en cómputo anual ( 211,44 x 14) supone un importe de 2.960,16 € y por lo tanto no alcanza el monto de los 3000 euros.

Por lo tanto el fondo del asunto no tiene acceso al recurso de suplicación, por lo que procede la desestimación del mismo debiendo decretarse la firmeza de la sentencia de instancia .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social Sr. Sanisidro López , actuando en nombre y representación de DÑA. Agueda contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela en autos 24/2015, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE MARINA por motivos de inadmisión del recurso de suplicación en razón a la cuantía, la Sala la declara firme.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.