Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3522/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000756
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003522 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000194/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de OURENSE
RECURRENTE/S: Juan Manuel
ABOGADO/A: PILAR PEREZ GARCIA
RECURRIDO/S: DINOC SL
ABOGADO/A: JORGE ANGEL PULIDO PARGA
RECURRIDO/S: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003522/2018, formalizado por la letrada doña Pilar Pérez García,
en nombre y representación de D. Juan Manuel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000194/2018, seguidos a instancia de D. Juan
Manuel frente a DINOC SL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Manuel presentó demanda contra DINOC SL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-El actor D. Juan Manuel , figura afiliado a la S.S. con el nº NUM000 , encuadrado en el Regimen General con la profesión habitual de tapicero-montador de canapes. Con tal categoría profesional viene prestando servicios para la empresa codemandada DINOC S.L.-

SEGUNDO.-En fecha 2-12-2015, cuando prestaba servicios para la citada empresa sufrió un accidente de trabajo iniciando la situación de I.T.

derivada de dicha contingencia con el diagnostico de 'herida incisocontusa que afecta a la IFP 4º dedo mano izquierda con afectación vasculo-nerviosa'. El 15-12-2017, fue dado de alta médica.-

TERCERO.-Instruido expediente de incapacidad, se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 29-11-2017, declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 920.-€. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 16-3-2018.-

CUARTO.- Como consecuencia de accidente el actor padece las siguientes lesiones: -ANQUILOSIS DEL 4º DEDO DE MANO IZDA COMO SECUELA DE AT.-

QUINTO.-La empresa demandada tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo con la demandada MUTUA FREMAP.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Manuel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa DINOC S.L. y la MUTUA FREMAP, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la empresa y la mutua demandadas.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Manuel interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa DINOC SL y la MUTUA FREMAP solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que se solicita que se revoque la sentencia recurrida y 'se declare al recurrente afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de tapicero- montador de canapés derivada de accidente de trabajo, con los demás pronunciamientos favorables y el abono de las prestaciones que reglamentariamente correspondan'. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Fremap y por la empresa DINOC SL solicitando ambos su desestimación.



SEGUNDO.- La recurrente con apoyo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en su primer motivo de recurso la modificación de un hecho probado petición que ha de ser valorada conforme a lo que ya tiene declarado reiteradamente esta Sala, en el sentido de que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, el que tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

En concreto la recurrente la solicita que el hecho probado cuarto quede redactado con el siguiente contenido: '

CUARTO.- Como consecuencia del accidente, el actor padece las siguientes lesiones: HERIDA INCISO-CONTUSA QUE AFECTA A LA ARTICULACIÓN INTERFALÁNGICA PROXIMAL 4º DEDO MANO IZQUIERADA CON AFECTACIÓN VÁSCULO- NERVIOSA. 1ª INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA (02-12-15): SE LE REALIZA: REVASCULARIZACIÓN 4º DEDO MANO IZQUIERDA, MEDIANTE ANOSTOMOSIS MICROQUIRÚRGICA DE ARTERIA COLATERAL RADIAL. NEURORRAFIA AMBOS NERVIOS COLATERALES.TENORRAFIA TENDÓN FLEXOR PROFUNDO. ARTRODESIS DE ARTICULACIÓN INTERFALÁNGICA PROXIMAL 4º DEDO. TENORRAFIA EXTENSOR 3º DEDO.

SUTURA HERIDAS ANFRACTUOSAS DORSO MANO Y CARA VOLAR 4º DEDO. 2ª INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA (20-07-16): SE LE REALIZA TENOLISIS FLEXOR PROFUNDO. LIBERACIÓN ARTRODESIS INTERFALÁNGICA PROXIMAL. ARTROPLASTIA CON PRÓTESIS DE SWANSON DE INTERFALÁNGICA PROXIMAL. REPARACIÓN PLACA VOLAR Y POLEA A2 CON VANDELETA DEL FLEXOR SUPERFICIAL.

3ª INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA (09-02-17): TENOLISIS FLEXORES 4º DEDO MANO IZQUIERDA.

4ª INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA (23-02-2017): MOTIVO DE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA ROTURA TENDINOSA DEL FLEXOR PROFUNDO 4º DEDO MANO IZQUIERDA. SE LE REALIZA: TENORRAFIA EN ZONA 1 CABO DISTAL SEGÚN TC DE KESSLER Y EN ZONA III EN CABO PROXIMAL SEGÚN TC DE PULVERTAD. SE RESPETAN POLEA A2 Y A4, SE ABRE PARCIALMENTE LA POLEA A1.

CLÍNICA: ALTERACIÓN DE LA SENSIBILIDAD PULPEJO 4º DEDO MANO IZQUIERDA . 4º DEDO MANO IZQUIERDA. ARTICULACIÓN INTERFALÁNGICA DISTAL: RIGIDEZ DE FLEXIÓN 60º (ANQUILOSIS).

FLEXIÓN ACTIVA ... ABOLIDA. FLEXIÓN PASIVA ... 5º. ARTICULACIÓN INTERFALÁNGICA PROXIMAL: ANQUILOSIS DE EXTENSIÓN. VESTIGIOS DE MOVILIDAD PASIVA DE 5º. DISTANCIA PULPEJO--- PALMA 4º DEDO --- (5 CM). 5º DEDO MANO IZQUIERDA: DISTANCIA PULPEJO --- PALMA 5º DEDO --- (2CM). RADIOLOGÍA SIMPLE: ARTROPLASTIA DE LA ARTICULACIÓN INTERFALÁNGICA PROXIMAL 4º DEDO MANO IZQUIERDA. JUICIO DIAGNÓSTICO: RIGIDEZ POSTRAUMÁTICA ARTICULACIÓN INTERFALÁNGICA PROXIMAL 4º DEDO MANO IZQUIERDA EN EXTENSIÓN. RIGIDEZ POSTRAUMÁTICA ARTICULACIÓN INTERFALÁNGICA DISTAL 4º DEDO MANO IZQUIERDA. CIERRE INCOMPLETO DEL PUÑO. PRÓTESIS DE SWANSON ARTICULACIÓN INTERFALÁNGICA PROXIMAL CON POBRE RESULTADO (RIGIDEZ ARTICULAR). ALTERACIÓN DE LA SENSIBILIDAD PULPEJO 4º DEDO. DÉFICIT DE FLEXIÓN 5º DEDO MANO DERECHA (DISTANCIA PULPEJO --- PALMA 2º DEDO ---(2 CM)'.

Apoya la redacción en el informe del Dr. Clemente , documento nº 1 de los aportados por la parte actora, folio 42 y siguientes y que a su vez se refiere a informes del CHOU. Argumenta que ha de darse mayor credibilidad a ese informe pericial de parte, sustentado en informes médicos públicos y privados, que a los emitidos por el EVI.

A la vista de las premisas que antes realizamos la modificación fáctica no prospera, y además de lo indicado con anterioridad debemos añadir las siguientes consideraciones. Por un lado hemos de tener en consideración que la Magistrada a quo ha preferido fijar el cuadro clínico de la actora con apoyo a los informes del EVI a los que ha dado mayor credibilidad que los emitidos por médicos de la sanidad pública o privada, o este informe pericial en concreto. Al respecto hemos de recordar que la preferencia que pueda otorgar Juzgador a quo a los informes del EVI frente a los emitidos por otros facultativos no implica un error del Juzgador de instancia quien se limita a efectuar una elección entre unos y otros informes, elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica.

Esta Sala ha declarado de forma reiterada (STSJ Galicia 16 de julio de 2013, re, 2197/2012, 9 de julio de 2013, rec.2195/2012) que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos o privados, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS.

Por otro lado, la recurrente pretende que conste en el relato fáctico las múltiples intervenciones quirúrgicas a las que ha sido sometido el actor, sin que tal dato sea relevante a efectos de resolver la cuestión planteada, y ello porque tal como se desprende el art. 193 de la LGSS la valoración de la incapacidad ha de realizarse una vez que se hayan agotadas todas las posibilidades terapéuticas (médicas, quirúrgicas, farmacológicas, ortoprotésicas, etc....); esto es, ha de estarse a la situación del paciente una vez que ha terminado todo ese tratamiento, por lo que lo que ha pasado durante las fases en las que estuvo sometido el mismo (que en este caso se concreta al objeto de cada una de las intervenciones quirúrgicas a las que se vio sometido el actor) no afecta a la resolución final, en donde lo que de valorarse son las secuelas y las limitaciones que le restan al trabajador.

Y en cuanto a tales secuelas y limitaciones las mismas se constatan, como ya hemos indicado, en el informe del EVI, que a su vez se basa también en informes médicos emitidos por especialistas en la misma rama médica que el Dr. Clemente ; sin que tampoco sea argumentable el no sometimiento a contradicción de tal informe ya que ello no le priva de eficacia probatoria tal como se desprende del art. 93.1 LRJS.

Por lo tanto, el relato fáctico se mantiene.



TERCERO.- En su último motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS, argumenta que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los artículos 194 1.A), 2 y 3 del Real Decreto 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba la LGSS, señalando que las lesiones del actor le ocasionan una disminución no inferior al 33 % de su rendimiento normal; alegación de la que discrepan tanto la empresa como la Mutua impugnante El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 3 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente.

Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Partiendo de tales preceptos y doctrina la denuncia de la recurrente no puede prosperar ya que el relato de hechos probados no evidencian la existencia de esa limitación superior al 33% requerida ya que sus limitaciones se centran en una anquilosis de la 4º dedo de la mano izquierda no dominante. Corrobora que esta limitación no es superior al 33% legalmente requerido, los datos que la Magistrada a quo recoge en la fundamentación jurídica en donde se nos dice: a) que si bien no moviliza la IFP del 4º dedo, éste se encuentra casi en posición anatómica y la limitación de la movilidad activa es leve moderada; b) que de la prueba testifical del encargado consta acreditado que el actor desde su reincorporación a su puesto de trabajo continua realizando la misma función en el mismo puesto de trabajo sin merma alguna de su rendimiento; c) que por los servicios médicos de la salud fue declarado apto, sin restricción, para su trabajo.

Por todo ello entendemos que no existen argumentos para considerar que la sentencia de instancia incurra en reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que procede, previa desestimación del recurso interpuesto, su íntegra confirmación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada Dña. María del Pilar Pérez García, actuando en nombre y representación de D. Juan Manuel , contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil dieciocho, dictada en autos 194/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa DINOC SL y la MUTUA FREMAP por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.