Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3524/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003376
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003524 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000836 /2017
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Bernarda , Brigida
ABOGADO/A: ANTONIO MUÑOZ SOMOZA,
PROCURADOR: DIEGO RUA SOBRINO,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003524/2018, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
187/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000836/2017, seguidos a instancia de Bernarda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Brigida siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bernarda presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Brigida , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 187/2018, de fecha siete de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.-La actora Dª. Bernarda , contrajo matrimonio con D. Marco Antonio , el 24-11- 2001. D.

Marco Antonio , falleció el 12-6-2017.

SEGUNDO.-Con anterioridad el causante estuvo casado con Dª. Mª Brigida , habiéndose celebrado el matrimonio el 28-9-1959, y conviviendo los citados cónyuges desde esa fecha hasta el 1-11-1981.

TERCERO.-Por Resolución de la D.P. del INSS de 11-12-2017, se reconoció a la actora pensión de viudedad en cuantía del 52% de la base reguladora mensual de 2057,24.-€ con efectos del 1- 7-2017.

CUARTO.-En fecha 22-8-2017, se dictó Resolución por la D.P. del INSS, por la cual se procede a la revisión de la pensión de viudedad, fijándola en la cuantía mensual de 571,69.-€, resultante de aplicar a la base reguladora mensual de 2057,24.-€ el porcentaje del 52% y una prorrata divorcio del 41,31% y generando la creación de una deuda por el periodo 31- 7-2017 a 31-8-2018. Dicha revisión de Oficio se produce como consecuencia de la solicitud de pensión de viudedad de la ex-cónyuge Dª. Brigida .

QUINTO.-Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 17-10-2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Bernarda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Brigida , debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad reconocida en un porcentaje del 61,71% de 52% de la base reguladora mensual de 2057,24.- € con efectos del 31-7-2017, y, en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a reconocerle la prestación en los términos establecidos, con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que corresponda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23-10-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25-2-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora contra el INSS y la codemandada y declaró el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad reconocida en un porcentaje del 61,71% de 52% de la base reguladora mensual de 2.057,24 euros, con efectos del 31-07-2017 condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al INSS a reconocerle la prestación en los términos establecidos con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del INSS y TGSS representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas .



SEGUNDO.-La recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación incorrecta del artículo 202.2 de la LGSS , aprobada por RDLeg 8/2015 de 30 de octubre alegando en esencia que en el presente caso se produce una concurrencia de beneficiarias de pensión de viudedad y a tenor del artículo invocado la pensión resultante para cada una de ellas se ha de calcular en proporción al tiempo de convivencia de cada una de ellas con el causante como literalmente preceptúa el artículo cuya infracción se denuncia .invocando al efecto sentencia del TS de 19/12/2017 que aun referido a un supuesto distinto estima que sus razonamientos son aplicables al supuesto de autos .

El artículo 202.4 de la LGSS establece en su número 2, párrafo 2 y 3 que: '...Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente.

En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil , siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios'.

Pues bien la cuestión a resolver en el presente recurso estriba en determinar cuál es la prorrata de la pensión de viudedad que corresponde a la demandante (viuda del causante), en concreto si el periodo intermedio entre el divorcio y el nuevo matrimonio con la cónyuge viuda ha de computarse a favor de la misma.

Cuestión que ha sido resuelta afirmativamente por la sentencia de instancia.

Pues bien la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, siguiendo el criterio mantenido por diversas sentencias de distintos tribunales superiores de justicia, que en efecto el tiempo intermedio entre el divorcio y el nuevo matrimonio con la cónyuge viuda ha de computarse en favor de esta última, pues la prestación de viudedad es única y debe ser distribuida íntegramente entre los beneficiarios y en el caso de la distribución realizada por el INSS que solo toma en consideración el tiempo de convivencia habría una parte de la pensión que no se distribuiría.

Y en este sentido, la sentencia del TSJ de Andalucía, de fecha 4 de marzo de 2015, al resolver recurso de suplicación número 2668/2014 señala que: 'El motivo del recurso debe ser acogido, ya que como establece el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2661 ) y 27 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7256), en relación con el mínimo de las pensiones de viudedad, fijados en los sucesivos Decretos de revalorización, cuando concurrían varias beneficiarias, ya declaró que se abonaría en el mismo porcentaje fijado para la pensión de viudedad, al tratarse de pensión única, de carácter contributivo, reguladora en la Ley General de la Seguridad Social (entonces art. 160 ) y en la Orden de 13 de febrero de 1967, art. 7 y siguientes y por consiguiente la distribución de la prestación entre diversos beneficiarios debe hacerse con arreglo al tiempo vivido con el causante, no existe una multiplicación de pensiones de viudedad, sino que se distribuye una sola entre varias beneficiarias.

De ello se deduce que, nos encontramos ante un sola pensión que su importe íntegro debe ser distribuida entre los beneficiarios, es decir, el hecho de que existan distintos beneficiaros no quiere decir que el INSS pueda participar en dicha distribución como un beneficiario más, en cuanto no habría distribución completa de la pensión, cuando una de las esposas, tiene limitada su participación al montante de la pensión compensatoria o cuando esta ya ha fallecido y ese parecer ser el criterio del Tribunal Supremo recogido en sentencia de 24 de enero de 2000 (RJ 2000, 1062) al decir que 'En la sentencia de la Sala General que se cita en la traída a comparación, el problema a resolver era la determinación del porcentaje de la pensión que corresponde a la viuda cuyo causante había disuelto un anterior matrimonio por sentencia de divorcio, y en ella se adoptó el criterio que la pensión es la que resulta de descontar, del importe total de la prestación íntegra, la proporción asignable a la divorciada, calculada en relación al periodo que alcanzó la convivencia matrimonial de ésta, con lo que se computa a favor de la viuda los periodos de tiempo intermedio entre ambos matrimonios', y tal criterio es mantenido, entre otras, por la sentencia del TSJ de Asturias de 11 de mayo de 2012 , al decir que 'habiendo mediado divorcio, se produce una concurrencia de beneficiarios, tal pensión única se ha de distribuir entonces entre los distintos beneficiarios, siendo reconocida a los mismos en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, si bien estableciendo la ley, en todo caso, una garantía mínima del 40% a favor del cónyuge superviviente o el conviviente de hecho al tiempo del fallecimiento, de tal modo que el importe de la pensión única queda distribuida entre todos los beneficiarios, que pasarán a cobrar una porción de la misma. Y teniendo en cuenta precisamente que tal pensión que se distribuye es única y que la propia ley establece una garantía a favor del cónyuge superviviente, al que precisamente de no haber beneficiarios concurrentes les correspondería íntegramente el importe de la pensión, con lo que el plano de igualdad en principio establecido entre todos los beneficiarios queda matizado, y dado que en la nueva regulación operada por la Ley 26/2009 se ha establecido un tope para la cuantía de la pensión de viudedad de la que resulte ser beneficiaria la persona divorciada o separada judicialmente pues la cuantía de la pensión de viudedad no puede ser superior a la cuantía de la pensión compensatoria de la que resultaban ser acreedoras, existiendo una obligación legal de disminuir la cuantía de la pensión de viudedad hasta alcanzar la de la pensión compensatoria, procede considerar que tal porción de pensión haya de incrementar entonces la del cónyuge superviviente al fallecimiento del causante, quien precisamente accedería a la pensión íntegra de no concurrir ese otro beneficiario que por disposición legal ve reducida la cuantía de su pensión, no viniendo a quedar de esta forma exenta de pago por la Seguridad Social ninguna parte de la pensión única de viudedad que se origina con el fallecimiento del causante y que es la que ha de ser repartida entre todos los que resulten ser beneficiarios, lo que lleva, en definitiva, a estimar la pretensión del recurso'.

Por consiguiente y aplicando el citado criterio contenido en las anterior sentencia, al supuesto de autos, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

Respecto de la invocada sentencia del TS de fecha 19 de diciembre de 2017 al resolver recurso de casación para unificación de doctrina nº 1480/2016 que la entidad gestora invoca , cabe decir que se refiere a un supuesto distinto , pues en la misma se trata de dilucidar si la pensión del ex cónyuge que excede la pensión compensatoria que deja de percibir con la muerte del causante ha de acrecer a la viuda ; y la invocada sentencia , aun referida a un supuesto distinto se pronuncia a favor del acrecimiento , en base a los siguientes argumentos: 'A) Inadecuación del canon gramatical para dirimir la cuestión planteada Es innegable que la estricta literalidad del art. 174.2.II LGSS , tras la Ley 40/2007, apunta a una estricta proporcionalidad (con la cautela del 40%). Sin embargo, eso no significa que el problema abordado deba resolverse con ese criterio, puesto que se trata de cuestión no contemplada por la norma.

Las reformas de 2007 y 2009 ignoran la situación que aquí se dirime. De ahí que su silencio no pueda entenderse como equivalente a su voluntad tácita de descartar la incidencia de la aplicación de ese límite a efectos del reparto de la pensión. Ni se han aportado al litigio ni conocemos antecedentes o de elementos contextuales o de otro tipo que avalen tal intención.

Sí existe, por el contrario, un punto de partida que inclina a descartar ese significado del silencio normativo: la Ley 40/2007 presupone que el importe de la pensión se reparte en su integridad, sin excepción, entre todos los beneficiarios.

B) Teleología de la nueva regulación Como hemos apuntado más arriba, la clara finalidad de la limitación introducida por la Ley 26/2009 en el art. 174.2.I LGSS es la de evitar la excesiva protección del excónyuge.

Por eso el tope implantado (referido al importe de la pensión compensatoria) opera con independencia de que concurra con otra persona o sea el único beneficiario.

De esta medida no deducimos que deba reducirse el importe de la pensión lucrada por los beneficiarios concurrentes. Si el cónyuge supérstite percibe la pensión íntegra cuando no concurre con otra persona, carece de lógica que cuando sí concurre la consecuencia sea que una parte de la pensión deja de disfrutarse y 'se pierde'.

Por el contrario, a la vista del fundamento y propósito de las disposiciones reseñadas, entendemos que el hecho de que la fracción del cónyuge divorciado supere la cuantía de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta a la hora de repartir la pensión de viudedad.

Añadamos que el derecho del excónyuge a percibir pensión compensatoria es anterior al hecho causante de la prestación y que despliega toda su virtualidad en la fase de determinación de la cuantía inicial de la pensión de viudedad. No estamos ante una vicisitud posterior a la fijación de la cuantía de la pensión.

Lo que está en juego no es el derecho del cónyuge supérstite al acrecimiento de la pensión de viudedad por el acaecimiento de un hecho sobrevenido tiempo después de una asignación definitivamente consumada.

C) Interpretación sistemática A las consideraciones precedentes debe añadirse que la regulación introducida por la Ley 40/2007 está inspirada en la idea del abono íntegro de la pensión de viudedad, concebida como una pensión única, tanto de existir un único beneficiario - sea el cónyuge supérstite o el divorciado-, como de concurrir varios.

Con la regulación actual, a partir del hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse entre sus beneficiarios, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial. Da la impresión de que la LGSS primero equipara a los sujetos concurrentes (proporcionalidad), pero inmediatamente introduce una doble corrección: cuantía mínima del 40% (para el cónyuge o pareja conviviente) y tope máximo de la pensión compensatoria (para el ex cónyuge).

De ese modo, opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro. Esta concepción justifica la aplicación del principio de coherencia como argumento de interpretación, que conduce asimismo a la solución apuntada: cuando la pensión del ex cónyuge debe minorarse porque supera el importe de la compensatoria, esa misma porción minorada se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente.

Dicho de otro modo: carecería de sentido que, en unas mismas condiciones, el cónyuge percibiera la pensión íntegramente en caso de no concurrir con otro sujeto y que en caso de darse tal concurrencia el resultado fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiario.....'.

. En definitiva de los razonamientos de la citada sentencia, en su aplicación al supuesto de autos , la sala estima que si de acuerdo con la citada sentencia la pensión minorada del ex cónyuge acrece a la pensión del cónyuge o pareja conviviente, y partiendo de la idea inspiradora de la ley 40/2007 del abono integro de la pensión de viudedad, concebida como una pensión única, tanto de existir un único beneficiario o varios, ello nos lleva en efecto a considerar que el tiempo intermedio entre el divorcio y el nuevo matrimonio con la cónyuge viuda ha de computarse en favor de esta última, pues la prestación de viudedad es única y debe ser distribuida íntegramente entre los beneficiarios y en el caso de la distribución realizada por el INSS que solo toma en consideración el tiempo de convivencia habría una parte de la pensión que no se distribuiría.

En consecuencia, la sentencia recurrida es correcta y debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería general de la seguridad social, contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil dieciocho, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Orense en los autos nº 836/2017 seguidos a instancias de la actora Dª Bernarda contra el INSS y Brigida , sobre Viudedad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.