Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3563/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001666
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003563 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000329 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Juan Alberto
ABOGADO/A: GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO
PROCURADOR: JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003563/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada D. Paula Ron
Álvarez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 370/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000329/2017, seguidos a instancia de Juan Alberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Alberto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 370/2017, de fecha trece de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Don Juan Alberto , nacido el NUM000 -1954, fue declarado afecto a incapacidad permanente total por sentencia de este Juzgado de lo Social de 25 de noviembre de 2015, confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de marzo de 2017. El demandante tenía la categoría profesional de barrenista dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La base reguladora de esta prestación es de 1.204'49 €, teniendo reconocido el 75% de la misma./

SEGUNDO .- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de febrero de 2017 se denegó la prestación de jubilación interesada por no tener cumplidos 65 años en el momento del hecho causante, ni estar en situación de alta o asimilada al alta./

TERCERO .- El demandante se dio de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en abril de 2015, y como estaba en situación de baja por incapacidad temporal, la Mutua le pagó la prestación hasta el 28 de febrero de 2016, pasando a percibir la prestación de incapacidad permanente desde el día siguiente./

CUARTO .- Igualmente consta que el demandante se dio de alta como desempleado ante el Servicio Público de Empleo Estatal desde el 7 de enero de 2016./

QUINTO .- La base reguladora de la prestación

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Don Juan Alberto debo declara y declaro el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación anticipada desde el 12 de febrero de 2017, sin perjuicio del derecho de opción entre ésta y la incapacidad permanente total que ya tiene reconocida, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de agosto de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la sentencia de instancia que declaro el derecho del demandante a la pensión de jubilación anticipada pretendida, solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Se alega infracción por aplicación indebida de los arts. 205 y 208 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre en relación del art. 165 del mismo texto legal.

Argumenta el Instituto Nacional de la Seguridad Social que el art. 205.1 párrafo primero TRLGSS 8/2015 establece que tendrán derecho a la pensión de jubilación contributiva las personas que reúnan las condiciones que señala además de la general de estar en situación de alta o asimilada, admitiendo la posibilidad de causarla desde una situación de no alta cuando se reúnan los requisitos de edad y cotización señalados en el apartado 1, esto es, sólo cabe acceder a la jubilación ordinaria desde una situación de no alta, siendo siempre requisito para la jubilación anticipada el estar en situación de alta o asimilada.

En el caso de autos, se trata de un trabajador que se da de baja en el RETA el 30.4.2015, estando en situación de incapacidad temporal, situación en la que permanece hasta el 28.2.2016, dándose de alta como demandante de empleo desde el 7.1.2016. Estimando el recurrente que, esta inscripción no se produce dentro de los 90 días siguientes al cese de la actividad, lo que podría determinar la existencia de la asimilación al alta (art. 29.1 D. 2530/1970), sino que tarda 8 meses y 6 días en hacerlo, sin que sea óbice a ello que estuviera en situación de incapacidad temporal, ya que esto no impide la inscripción como demandante de empleo. Y en cuanto a que sea perceptor de una incapacidad permanente total, tal y como indica la sentencia impugnada, no es situación asimilada al alta como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo.

Y continua argumentando que la sentencia del Tribunal Supremo de 30.1.2007 reflejada en la sentencia impugnada se refiere a un supuesto en que la trabajadora fue baja en el RETA y se inscribió como demandante de empleo dentro de los 90 días siguientes al cese, requisito que no se cumple en el presente caso. Asimismo tampoco consta que haya percibido, tras su cese en el RETA, una prestación por cese de actividad, posibilidad introducida por la Ley 32/2010 y no teniendo tampoco prevista la protección por desempleo, entendemos que su cese fue voluntario y al no haberse inscrito como demandante de empleo en los 90 días siguientes al cese, entendemos que no se encuentra en situación de asimilada al alta y por tanto no puede acceder a la jubilación anticipada postulada.



SEGUNDO .- La cuestión jurídica que se debate en recurso, consiste en determinar si se considera que el demandante se encontraba en situación de asimilada al alta en la fecha del hecho causante-fecha de la solicitud-. Febrero de 2017. Dado que se solicita la pensión de jubilación anticipada. Requisito que la sentencia de instancia entiende cumplido y el Instituto Nacional de la Seguridad Social no, por las razones que esgrime en escrito de recurso.

Es cierto que en el supuesto de autos, se trata de un trabajador que se da de baja en el RETA el 30.4.2015, estando en situación de incapacidad temporal, situación en la que permanece hasta el 28.2.2016, estando dado de alta como demandante de empleo desde el 7.1.2016. Y que esta inscripción no se produce dentro de los 90 días siguientes al cese de la actividad, lo que podría determinar la existencia de la asimilación al alta de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.1 D. 2530/1970, ahora bien también lo es que permaneció en situación de IT hasta su agotamiento legal y posteriormente prorrogada tal situación, habiendo sido declarado en situación de IPT en fecha 25/09/2015, por sentencia posteriormente confirmada, de forma que el trabajador no volvió a trabajar, en su profesión habitual, desde su cese en el RETA, por imposibilidad para ello, habiéndose inscrito como demandante de empleo en el mes de enero de 2016. Cuando aún se encontraba percibiendo la prestación de IT, por la mutua.

Es también cierto que la sentencia del TS en que se apoya el juzgador de instancia, de 30 de enero de 2007 , señala que 'La doctrina sobre esta cuestión ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 23 de febrero de 1999 (RJ 1999, 2018 ) y 23 de noviembre de 2000 (recurso 18/2000 ), y a su doctrina debemos atenernos ahora por razones de coherencia y de seguridad jurídica, para aplicar en sus justos términos los artículos 125 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994 , 1825) , 29 del Decreto 2530/1070, de 20 de agosto (RCL 1970, 1501, 1608) y 69 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 (RCL 1970, 1609), así como la disposición adicional 13ª del Real Decreto 9/91 . «A tal efecto se ha declarado que 1) la relación legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustiva, debiendo considerarse integrada por las situaciones que se determinen reglamentariamente para los distintos sectores de la acción protectora ( art.

95.2 de la LGSS/1974 (RCL 1974 , 1482 ), art. 125.2 de la LGSS -94); 2) según la normativa específica del RETA se considera en situación asimilada al alta «a los trabajadores que causen baja en este Régimen especial...durante los noventa días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora» ( art. 29.1 del Decreto 2530/1970 (RCL 1970, 1501 y 1608)); 3) las prestaciones por muerte y supervivencia en el RETA han de ser reconocidas en los mismos términos que en el Régimen General ( disposición adicional 13ª del RD 9/1991 ); y 4) el paro involuntario que subsista después de agotadas la prestaciones de desempleo es situación asimilada al alta en el Régimen General y también, por obra de la remisión señalada en el punto anterior, en el Régimen de Autónomos (art. 2, 4 de la OM de 13 de febrero de 1967).

La interpretación conjunta de los preceptos anteriores conduce necesariamente al resultado de que los causantes de la situación de viudedad se encuentran en situación asimilada al alta en supuestos como los de las sentencias comparadas. Existió expresamente tal situación de asimilación al alta durante los primeros tres meses desde el siguiente al que se produjo la respectiva baja en el RETA, plazo en el cual se produjo su comparecencia como demandantes de empleo por cuenta ajena en el mercado de trabajo. Esta presencia en el mercado de trabajo como demandantes de empleo les reportó, entre otros posibles beneficios, la consideración de parados involuntarios a los efectos del requisito de situación asimilada al alta, consideración que les corresponde también según la disposición adicional 13ª del RD 9/1991 en relación con el art. 2.4. de la OM de 13 de febrero de 1967.

El hecho de que este último precepto exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquél que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo (agotamiento que consta también en el caso enjuiciado) no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas. De acuerdo con el canon de la interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produce por ministerio de la Ley ( art. 95.2 de la LGSS - 74 , art. 125.2 de la LGSS -94). Esta interpretación flexible del requisito de alta para quienes han estado asegurados con regularidad a lo largo de toda una vida de trabajo ha sido también la seguida por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de mayo de 1980 (RJ 1980, 2260).

El trabajador se da de baja en el RETA el 30.4.2015, estando en situación de incapacidad temporal, situación en la que permanece hasta el 28.2.2016, estando dado de alta como demandante de empleo desde el 7.1.2016. Y solicitando la prestación con posterioridad, en situación de paro involuntario. Efectivamente según la normativa específica del RETA se considera en situación asimilada al alta «a los trabajadores que causen baja en este Régimen especial...durante los noventa días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora» ( art. 29.1 del Decreto 2530/1970 pero este requisito de los tres meses, se exige en el supuesto genérico de situación asimilada al alta y ello no impide que se pueda valorar también como situación asimilada al alta la del parado involuntario, en el RETA, en los términos en que se exige para el régimen general, sin que para este caso se exija el alta como demandante de empleo, en ninguna fecha en particular.

Debemos recordar aquí, que el Tribunal Supremo ha venido señalando en cuanto a la interpretación de los requisitos generales de acceso a las prestaciones, que ha de hacerse una interpretación evolutiva y flexible de tales requisitos; y así, por ejemplo, en la STS 23 de diciembre de 2005 (rec: 5282/2004 ) señaló que: 'Es doctrina de esta Sala, recordada por la sentencia referencial de 10 de diciembre de 2.001 (rec.

561/01 ) con cita de la de 25 de julio de 2.000 (rec. 2808/99 ), que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución , no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo.

Pero que, no obstante lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la 'realidad social' del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el art. 3.1 del Código Civil ) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa.

Esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a dicha Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como 'tiempo neutro o paréntesis' excluido del periodo computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social '.Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada.

( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo (ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7- 04 (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec.

109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10-98 (rec.

584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11- 96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec.

1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ), 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00(rec. 4436/99 ) y 18-12-01(rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ).

5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25-7- 2000, rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.(s. de 18-12-01, rec. 559/01).' Doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, así entre otras SSTS de 14-3-12 (rec: 4674/2010 ); 4-4-11 (rec: 2129/2010 ); o 23-3-06 (rec: 5478/2004 ).

Como situaciones asimiladas al alta, se prevén la de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia ( art. 125 LGSS ) y el paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado si se mantiene la inscripción como desempleado en la oficina de empleo ( art. 36.2 RD 84/96 de 26-1 ).

Por su parte, la jurisprudencia ( TS s. 14-4-2000 ) reitera la interpretación humanizadora, flexible, e individualizada de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones, que tienden a proteger situaciones de necesidad, evitando siempre rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social, lo que ha permitido estimar como situación asimilada al alta aquellos casos en que es breve la ruptura temporal en la situación de demandante de empleo, entendiendo que entonces sigue vivo el 'animus laborandi' y no hay voluntad de apartarse del mundo laboral.

El Tribunal Supremo (s. 17-4-2000 ) afirma que el presupuesto de figurar inscrito como demandante de empleo es un medio acreditativo de la subsistencia de la voluntad del solicitante de permanecer en el mercado de trabajo y de no querer separarse del sistema de la Seguridad Social. De ahí que, si bien en principio, la jurisprudencia (TS s. 1- 4-93) exigió que la inscripción oficial como desempleado, que permite conservar la situación de asimilación al alta, debiera mantenerse sin interrupción, lo cierto es que dicho presupuesto encuentra algunas excepciones en las que, a pesar del alejamiento temporal del mercado de trabajo, se entiende que sigue vivo el 'animus laborandi' del asegurado. En efecto, con relación al artículo 125.1 LGSS , el Tribunal Supremo (s. 19-11-97 ) amplía el catálogo de las situaciones asimiladas al alta previstas en aquella norma, al atenuar la exigencia de este requisito como presupuesto de acceso a determinadas prestaciones de Seguridad Social en sentido humanitario, protector e individualizado a las circunstancias del caso concreto y, particularmente, en los supuestos de enfermedad del beneficiario por ser explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( TS s. 2-10-2001 ).

A la vista de lo expuesto, consideramos ajustada a derecho la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, de modo que al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 13/06/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Vigo , en autos 329/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.