Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3570/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001574
RSU RECURSO SUPLICACION 0003570 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000311 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S: Luis Francisco Pura Carlos José
RECURRIDO/S: VELPA SA Belen
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3570/2018 interpuesto por D. Luis Francisco contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Francisco en reclamación de Cantidad, siendo demandada la entidad Velpa SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 311/17 sentencia con fecha 22 de junio de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Don Luis Francisco ha prestado servicios para VELPA SA desde el 16 de febrero de 2004, con la categoría profesional de conductor. Cesó el 3 de febrero de 2017.

SEGUNDO.- El demandante desarrollaba su jornada de transporte haciendo cargas de combustible y descargas del mismo en gasolineras, puertos, buques, etc. Este procedimiento puede durar entre 20 y 25 minutos. El vehículo estaba dotado de tacógrafo y tarjeta gráfica electrónica. Normalmente, el tiempo de duración de la carga y descarga se calificaba como otros trabajos.

TERCERO.- Reclama el demandante la cantidad de 3.050'16 € en concepto de horas extra (1.157'53 €), horas en sábado (1.719'08 €) y en festivos (173'55 €), desde febrero de 2016 hasta el cese.



CUARTO.- El convenio colectivo de la empresa VELPA fija una jornada anual de 1.800 horas, una jornada semanal de 40 horas y una jornada efectiva diaria de 9 horas.

QUINTO.- El demandante ha realizado en 2016 un total de 1.286'03 horas efectivas de trabajo, de las cuales 770,04 son de conducción, 515'59 de otros trabajos, 3'30 de disponibilidad y 324'18 de presencia (1.612'11 en total). En 2017, hasta el cese, desarrolló 161'48 horas, de las cuales 96'13 horas son de conducción, 65'35 de otros trabajos, 1'35 de disponibilidad y 36'17 de presencia (199 en total).

SEXTO.- El demandante ha percibido, durante el período reclamado, la cantidad de 2.082'95 € en concepto de complemento de actividad. Este complemento salarial no está previsto en la estructura retributiva del convenio colectivo de la empresa. SÉPTIMO.- Se interpuso en tiempo y forma papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Luis Francisco , debo absolver y absuelvo a la empresa VELPA SA de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, interpone recurso la representación procesal del actor, que construye su primer motivo de Suplicación al amparo del art. 193 a) de la LJS, denunciando (aunque sin solicitar en el suplico de la demanda la nulidad de la sentencia que combate, y reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento, al habérsele provocado indefensión) infracción por inaplicación del art. 90.1 LRJS , en relación con los arts. 300.1.5 º y 384.1 LEC y 24 CE , estimando, en esencia, que la admisión de la prueba en soporte informático hubiera debido conllevar la puesta a disposición de los medios para reproducir el pen drive aportado, al efecto de que la parte contraria pudiese efectuar conclusiones al respecto.

El recurso, sin embargo, no puede prosperar. La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación, tal y como viene declarando este Tribunal de manera reiterada durante años: 1º) que se indique la concreta norma procesal o garantía del procedimiento que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya provocado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso). Sin embargo, en esta ocasión, tras revisión visual del acto del juicio en su totalidad, no consta que la parte hubiera efectuado protesta en el momento procesal oportuno. De esta manera, para que el recurso pudiese prosperar hubiera sido necesario que la parte ahora recurrente hubiese hecho constar la oportuna protesta, pues en caso contrario se entiende que la parte ha consentido, imposibilitando así las posterior impugnación de la decisión judicial (cfr., entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 [repertorio aranzadi 1994/5493 ]).

Cabe indicar, a mayor abundamiento, que a día de hoy la LRJS, si las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, permite al juez o tribunal conceder a las partes (obviamente después del trámite de conclusiones) la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares que indique, en relación exclusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres días siguientes, justificando haber efectuado previa remisión a las demás partes comparecidas por los mismos medios. Durante el referido período, los documentos o pericias estarán a disposición de las partes en la oficina judicial y una vez transcurrido, háyanse presentado o no alegaciones, se iniciará el plazo para dictar sentencia; posibilidad ésta que tampoco consta hubiera solicitado la parte recurrente.



SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de suplicación, amparado en el art. 193 b) LRJS , la parte recurrente solicita las siguientes revisiones de los hechos declarados probados: A) Que se añada un inciso del tenor literal siguiente al inicio del HDP 5º: 'Según informe pericial aportado por la empresa ...'. La adición se apoya en el documento 9 de la demandada. No se accede a ello, ya que la revisión propuesta presenta carácter conclusivo-valorativo, resultado de la interpretación parcial e interesada de la parte recurrente, pretendiendo así sustituir la imparcial y objetivo valoración probatoria del juzgador de instancia por la subjetiva e interesada de parte.

B) Que se añada un nuevo HDP 5º bis del tenor literal siguiente: 'Según el informe pericial aportado por el trabajador, el actor en el período comprendido entre el 3 de febrero de 2016 y el 2 de febrero de 2017, realizó un total de 316 horas y 44 minutos en concepto de horas extraordinarias, de las cuales 130 horas y 30 minutos se realizaron de lunes a viernes, y 186 horas y 14 minutos en sábados'. La revisión se apoya en 'el informe pericial aportado por la parte actora'. Y así construido el motivo no puede prosperar, ya que en materia de revisión de hechos probados han de concretarse los documentos o pericias en los que se base de manera suficiente ( artículo 196.3 LRJS ), sin que quepa una remisión genérica sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, no concretando la recurrente el folio o folios de autos correspondientes.



TERCERO.- En el tercero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LJS, se denuncia infracción por inaplicación del art. 35 ET , en relación con el art. 10.4 del RD 1561/1995 y art. 21 del Convenio de VELPA , S.A., estimando, en esencia, que durante los tiempos de carga y descarga lleva a cabo tareas de trabajo efectivo y sí está obligado a permanecer en el lugar de trabajo.

El motivo no puede ser acogido, por la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, lo que hace inviable su acogimiento dada su defectuosa formulación (el art. 196.2 LJS dispone que en el escrito del recurso se expresaran con suficiente claridad el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento que se consideren infringidas y en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos), por la siguiente razón: la parte recurrente efectúa su denuncia citando de manera genérica un complejo y homogéneo bloque normativo, esto es, el art. 35 ET , tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004 ), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que 'lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera el artículo 3 del Código Civil del que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez', lo que vino a suponer que 'esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente'.

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga (art. 196 LJS) la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LJS, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración del art. 35 ET .

Y es que, en efecto, la parte recurrente se limita a denunciar la infracción de tal precepto, sin más concreciones, esto es, con cita genérica de un precepto que consta de cinco complejos y abigarrados apartados, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con la cita de un precepto denso y complejo, articulado sobre la base de varios apartados, por lo que su cita genérica impediría entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 196.2 LJS se satisfagan (siquiera mínimamente) con tal remisión, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

En cualquier caso, siendo así, y discutiéndose en pleito la realización de horas extraordinarias, de los acreditado en la sentencia de instancia se desprende que el actor en ningún momento supero el límite horario que marca el art. 21 del Convenio Colectivo de aplicación, incluidas las horas de presencia, tal y como consta en el HDP 5º. Y en cualquier caso coincidimos con el juzgador de instancia en su apreciación de lo dispuesto en el art. 10.4 del RD 1561/1995 , donde se indica de manera clara lo siguiente: 'serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos ... c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior'. Además, no consta acreditado, al contrario de lo que afirma la parte recurrente, que lleve a cabo tareas de trabajo efectivo, llegando a afirmar el juzgador de instancia que el demandante no ha especificado correctamente los tipos disponibilidad, presencia o trabajo efectivo cuando el camión estaba parado.



CUARTO.- En el último de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LJS, se denuncia infracción por inaplicación de la Directiva 2002/15/CE de 11 de marzo de 2002 , estimando, en esencia, que no se puede decir que los tiempos de carga y descarga sean de disponibilidad y sí de trabajo efectivo.

El motivo no prospera. En primer lugar, por las mismas razones apuntadas anteriormente, ya que la parte recurrente se limita a denunciar la infracción de una norma comunitaria sin más concreciones, esto es, con cita genérica de una norma que consta de 16 artículos, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con la cita de una norma comunitaria, articulada sobre la base de varios preceptos, por lo que su cita genérica impediría entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 196.2 LJS se satisfagan (siquiera mínimamente) con tal remisión, siendo preciso que se cite qué artículo, y dentro de este qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

En segundo lugar, la denuncia de Directivas comunitarias no puede amparar el recurso de suplicación, salvo que la parte acredite que la norma ha establecido las condiciones imprescindibles para tener efecto directo. El denominado 'efecto directo vertical' hace que sólo puedan ser invocadas ante los tribunales aquéllas de sus disposiciones que no están sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.



QUINTO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Luis Francisco , contra la sentencia de fecha veintidós de junio del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Vigo , en proceso promovido el recurrente frente a la empresa VELPA, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.' MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.