Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3576/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001656
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003576 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000420 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Valentín
ABOGADO/A: JESUS AGUIN MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , COCEDERO SUAREZ SL , MUTUA MC MUTUAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TANIA GONZALEZ PEREZ , JOSE LUIS
FEIJOO BORREGO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3576/2018, formalizado por el abogado D. Jesús Aguín Martínez, en
nombre y representación de D. Valentín , contra la sentencia número 188/2018 dictada por el XDO. DO

SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 420/2017, seguidos a instancia
de D. Valentín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, COCEDERO SUAREZ SL y la MUTUA MC MUTUAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Valentín presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COCEDERO SUAREZ SL y la MUTUA MC MUTUAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 188/2018, de fecha catorce de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Valentín , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1964 y de profesión operario de mantenimiento en cocedero de mejillón, afiliado con el número NUM002 al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 11.8.17.

El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 7.6.17 su juicio clínico laboral.

SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 1.136,46 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de accidente de trabajo: Epicondilitis codo derecho postraumática no resuelta. Síndrome subacromial con rotura de tendón supraespinoso, tendinopatía crónica calcificada y pinzamiento subacromial. Limitado para tareas de fuerza moderada discreta mantenida sobre articulaciones afectas. No concluido el tratamiento.

TERCERO.- En la fecha del accidente de trabajo (30.11.16), el actor venía prestando servicios para la empresa COCEDERO SUAREZ SL, el cual tenía asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la MUTUA MC MUTUAL.

CUARTO.- A raíz del accidente de trabajo el actor causó baja laboral por incapacidad temporal con diagnóstico de distensión de hombro derecho y se le pautó medicación antiinflamatoria, protector gástrico y uso de cabestrillo. Posteriormente se pautó tratamiento conservador con medicación y rehabilitación de 6 a 8 semanas. En febrero de 2017 presentaba mejoría de dolor diurno con mantenimiento de dolor nocturno refiriendo molestias a nivel de la musculatura epicondílea y epicóndilo. El 8 de marzo de 2017 se le realizó una infiltración subacromial derecho y en epicóndilo derecho, y tras la misma presentó mejoría del dolor a nivel de hombro, con movilidad completa y sin dolor y leve mejoría tras la infiltración epicondílea, con movilidad completa del codo con mejoría del dolor quedando solo molestias durante las noches, por lo que se le da el alta médica en fecha 30 de marzo de 2017, alta que no fue impugnada por el trabajador. El 6 de abril de 2017 fue nuevamente valorado en consulta por el médico de la Mutua y refirió que necesitaba tomar medicación ocasional para el dolor del codo por lo que se le propone realizar una segunda infiltración de epicóndilo derecho que el demandante no aceptó, y se le recomendó realizar rehabilitación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Valentín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MC MUTUAL y COCEDERO SUAREZ SL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Valentín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/10/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero , para que se añada lo siguiente: 'El trabajador fue despedido por la empresa COCEDERO SUAREZ S.L el 5 de enero de 2017 por la siguiente razón 'nos vemos obligados a tomar esta decisión en base a la imposibilidad de poder asumir los costes sociales dada su situación de Incapacidad Temporal, no estando prevista su incorporación en un plazo corto de tiempo y ante la imposibilidad de acreditar dicha circunstancia, la empresa reconoce expresamente la IMPROCEDENCIA del despido efectuado ' Se solicita la modificación del hecho declarado probado en base al documento que consta en el folio 112 del expediente administrativo.

Por lo que se refiere a la introducción de un nuevo parrafo y aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 14/09/13 R. 1930/13 , 23/07/13 R. 1239/11 , 12/07/13 R. 1427/13 , 11/07/13 R. 963/11 , 12/04/13 R. 4422/10 , 23/01/13 R. 5457/12 , 12/11/12 R. 3721/12 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018 , 19/01/98 Ar 997 , 22/05/96 Ar 4610,...).



SEGUNDO : El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , aun cuando no cita norma infringida de la Ley General de la Seguridad Social, impugna en sede jurídica la resolución demandada, por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta el demandante, son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de mantenimiento de cocedero de mejillón.

Su patología es Epicondilitis codo derecho postraumática no resuelta. Síndrome subacromial con rotura de tendón supraespinoso, tendinopatía crónica calcificada y pinzamiento subacromial. Limitado para tareas de fuerza moderada discreta mantenida sobre articulaciones afectas. No concluido el tratamiento.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96 ; y STS 15/12/98 , Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 , Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587 , y 29/01/93 , Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 , Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 , Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421 , y 9/04/92 , Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 , Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece el demandante le provoca, con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante, pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe. Pues como señala la juzgadora de instancia, a la vista de todo lo actuado en el presente procedimiento resulta acreditado que no sólo el trabajador no impugnó el alta médica de fecha 30 de marzo de 2017 (lo que hace presumir la existencia de capacidad laboral), sino que además resulta debidamente acreditado que el actor presenta una movilidad completa y sin dolor con relación al hombro, y una movilidad también completa del codo restándole únicamente con respecto a esta articulación un leve dolor, para lo cual se le propuso realizar una infiltración que el actor rechazó, por lo que se le pautó rehabilitación; y así pues, constando que en la fecha del reconocimiento del EVI no estaba concluido el tratamiento médico, como así consta en el informe emitido por el Inspector Médico del INSS en fecha 1 de junio de 2017, es por lo que no procede reconocer que el actor esté incapacitado de manera permanente, máxime cuando además, como ya hemos dicho, no impugnó el alta médica que le declaraba acto para llevar a cabo su trabajo habitual.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha, 14/06/18 dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Pontevedra , en autos 420/17, confirmamos la sentencia recurrida Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.