Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3586/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0002472
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003586 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000426 /2018
Sobre: JUBILACION
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carlos Antonio
ABOGADO/A: MARIA BELEN POUSADA VALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003586/2019, formalizado por LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DOÑA NATALIA SUÁREZ HERVA, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 211/2019 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de A
CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000426/2018, seguidos a instancia de DON Carlos Antonio
representado por LA LETRADA DOÑA MARÍA BELÉN POUSADA VALES frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Antonio presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 211/2019, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Carlos Antonio , nacido el NUM000 de 1.952, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación, dictándose resolución en fecha de 29 de noviembre de 2.017, por la que se le concede dicha prestación sobre una base reguladora de 178,01 €, con efectos desde el 1 de septiembre de 2.017, con un porcentaje a cargo de España del 22,80 %. Segundo.- D. Carlos Antonio , formuló reclamación previa interesando la revisión de la base reguladora, resolviéndose por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, su desestimación el 27 de marzo de 2.018. Tercero.- D. Carlos Antonio , realizó actividad laboral, cotizó y estuvo afiliado durante los siguientes periodos. En la Seguridad Social de España, 2.955 días de cotización efectiva, entre el 6 de julio de 1.973 y el 5 de noviembre de 1.988. En la Seguridad Social de Alemania, 10.258 días, entre el 1 de agosto de 1.989 y el 31 de agosto de 2.017. Cuarto.- La base reguladora computando las bases medias de cotización durante los períodos no cotizados en España supone 1.762,63 € mensuales. Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia, debo declaro y declaro que al trabajador le corresponde un a prorrata con cargo a España del 22,80 % de la base reguladora de la prestación de jubilación a razón de 1.762,63 € mensuales, en la forma y con los efectos reglamentariamente establecidos, y desde la fecha de efectos, que se fija en el 01/09/2017, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Carlos Antonio .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día ONCE DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara que al trabajador le corresponde una prorrata con cargo a España del 22,80% de la base reguladora de la prestación de jubilación a razón de 1.762,63 euros mensuales, en la forma y con los efectos reglamentariamente establecidos, y desde la fecha de efectos, que se fija en el 01/09/2017, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda y se absuelva a las entidades demandadas.



SEGUNDO.- A estos efectos, la parte, sin instar la modificación del relato factico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 56.1.c) y del Anexo XI, España, del Reglamento 883/2004, en relación con los artículos 22 y 25 del Convenio Hispano-Alemán de seguridad social y el artículo 209 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, argumentando, en síntesis, que no puede aplicarse el convenio bilateral, por cuanto la excepción a la aplicación de los Reglamentos de la Unión Europea y aplicación de los Convenios Bilaterales, como norma más favorable, sólo es aplicable a trabajadores que hubieran ejercitado su derecho a la libre circulación e iniciado la prestación de servicios en el otro país de la Unión antes de la entrada en vigor del Tratado de Adhesión.

La aplicación del antiguo convenio bilateral Hispano Alemán, como norma más favorable, deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la sentencia de 7 de febrero de 1991 en el asunto C-227/89, Rönfeldt, en la que se estableció que las disposiciones más favorables para el beneficiario contenidas en los convenios bilaterales entre Estados serían aplicables, en lugar del Reglamento 1408/71.

Los argumentos contenidos en dicha sentencia, son igualmente aplicables una vez entrados en vigor los Reglamentos 883/2004 y 987/2009.

La citada jurisprudencia del TJUE es aplicable a todos los Estados europeos siempre que su convenio bilateral recogiese cláusulas más favorables al beneficiario. Y, en cuanto a la fecha a considerar como entrada en vigor para los Estados que ingresaron en la Unión Europea después de estar vigente el Reglamento 1408/71, ésta ha de ser la de la fecha de adhesión, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de febrero de 2002 en el asunto C-277/99, Doris Kaske. Por tanto para España las cláusulas del convenio bilateral más favorable se deberán aplicar a cualquier trabajador que hubiera trabajado en otros Estados de la Unión Europea antes del 1 de enero de 1986, lo que no ocurre en el presente caso, en el que el actor, tras haber trabajado y cotizado en España, en el periodo temporal 6 de julio de 1973 a 5 de noviembre de 1988, ejercita su derecho a la libre circulación entre los Estados que forman parte de la Unión Europea - entonces Comunidad Económica Europea- y emigra a Alemania, país en el que trabaja y cotiza desde el 1 de agosto de 1989 hasta el 31 de agosto de 2017 (hecho probado tercero de la sentencia).

Es decir, no resulta de aplicación, como norma más favorable, el artículo 25 del Convenio Bilateral Hispano- Alemán en materia de seguridad social, con vigencia desde el 1º de noviembre de 1977, y publicado en el BOE de 28 de octubre de 1.977, y la base reguladora de la pensión de jubilación del actor no puede calcularse, como pretende en su demanda y se estima en sentencia recurrida, mediante la aplicación al periodo cotizado en Alemania de las bases medias establecidas por nuestra legislación, ya que el demandante no cotizó y ni ejerció una actividad, por cuenta propia o ajena, en Alemania antes de la integración de España en la CEE, y por tanto antes de que entrase en vigor en España el Reglamento Comunitario 1408/71, antecesor del actual Reglamento 883/2004, lo que sucedió el 1º de enero de 1.986. con vigencia desde el 1º de noviembre de 1977, y publicado en el BOE de 28 de octubre de 1.977.

...

4º En apoyo de esta argumentación, cabe citar también la reciente Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2013, dictada a propósito de una cuestión prejudicial planteada por esta misma Sala, en el asunto C-282/11, Concepción Salgado González, también trabajadora migrante, y que para el cálculo de la base reguladora en el periodo de referencia el INSS en un periodo concreto aplicó la base cero. Admite el Tribunal de Justicia que tal reducción de su base reguladora no se hubiera producido si la migrante 'hubiera cotizado únicamente en España, sin ejercer su derecho a la libre circulación'. En suma, niega que su pensión se haya calculado 'como si esta hubiera ejercido toda su actividad profesional exclusivamente en España'.

En dicha Sentencia el Tribunal de Justicia, de acuerdo con el Abogado General y con una de las propuestas interpretativas del magistrado que planteó la cuestión prejudicial, consideró que tal vulneración de la libre circulación no se produciría si 'la legislación nacional contemplara mecanismos de adaptación del cálculo de la cuantía teórica de la pensión de jubilación para tomar en consideración el ejercicio por parte del trabajador de que se trate de su derecho a la libre circulación. Concretamente, habida cuenta del procedimiento establecido en el artículo 162, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el divisor podría adaptarse para reflejar el número de cuotas efectivamente satisfechas por el asegurado por las remuneraciones ordinarias y extraordinarias'.. En suma, un procedimiento de cálculo de la cuantía teórica que computa en el numerador exclusivamente las bases reales españolas existentes en el período de referencia y mantiene un denominador fijo (210) y al margen de las bases computadas en el numerador, es contrario al derecho fundamental a la libre circulación. Afirmación de la que se puede deducir, en sentido contrario, que el Tribunal de Justicia estimaría conforme al Derecho de la UE una adaptación del sistema de cálculo español y, en concreto, del divisor considerando las bases reales españolas computadas en el dividendo.

.....

En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda y absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.

Por ello y vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de A Coruña, en autos seguidos a instancia de D. Carlos Antonio frente a las ENTIDADES RECURRENTES, sobre JUBILACIÓN, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, desestimando la demanda y absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.