Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000424
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000359 /2018 - MDM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000140 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña GERIATROS SAU
ABOGADO/A: VANESA RODRIGUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Florinda
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
EN A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000359 /2018, formalizado por D/Dª GERIATROS SAU, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000140 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Florinda presentó demanda contra GERIATROS SAU, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primeiro.- Florinda , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea por orde de GERIATROS SAU coas seguintes circunstancias laborais e persoais: · Antigüidade: dende o 1 de maio de 1991 ata o 10 de xaneiro de 2017. · Categoría profesional: xerocultora-auxiliar de clínica. · Centro de traballo: Lugo. · Tipo de contrato: indefinido. · Xornada: completa, de luns a domingo. · Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 1373,97 euros ao mes, incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias. o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria. · Florinda non exerce nin exerceu no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos traballadores/as, se ben está afiliada á CIG. Segundo.- Florinda iniciou un proceso de IT do 26 de maio de 2015 ata o 20 de maio de 2016. A traballadora foi declarada pola resolución do INSS do 26 de decembro de 2016 como non tributaria de ningún grao de incapacidade en base ao informe do EVI do 23 de decembro de 2016 no que se indicaba como cadro clínico residual o de 'omalgia izquierda, tendinosis del manguito tratada, lumbalgia, discopatías degenerativas nivel lumbar, sin datos actuales de repercusión'. Terceiro.- O servizo de prevención FRATERPREVENCIÓN declarou a Florinda non apta para o posto de traballo. Cuarto.- Mediante o escrito do 10 de xaneiro de 2017 GERIATROS SAU comunicou a Florinda o cese da relación laboral con efectos da mesma data por ineptitude sobrevida. O documentos consta nos folios 27 e ss dos autos que se dan por integramente reproducidos e foi notificado aso representantes dos traballadores. A empresa transferiu como indemnización pola extinción da relación laboral a cantidade de 16560 euros a favor da traballadora'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: '1. Acollo a demanda formulada por Florinda contra GERIATROS SAU de tal xeito que: · Declaro nulo o despedimento de Florinda con efectos dende o 10 de xaneiro de 2017. · Condeno a GERIATROS SAU a que proceda á readmisión da traballadora en idénticas condicións ás que ostentaba o 10 de xaneiro de 2017.

· Condeno a GERIATROS SAU ao pagamento a Florinda dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 10 de xaneiro de 2017 ata data da notificación da presente resolución na contía de 45 euros diarios.

2. Non se fai pronunciamento sobre custas do procedemento'.

El 13-octubre-2017 se dictó auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva dice así 'DISPOÑO: 1. Acollo a demanda formulada por Florinda contra GERIATROS SAU de tal xeito que: · Declaro nulo o despedimento de Florinda con efectos dende o 10 de xaneiro de 2017. · Condeno a GERIATROS SAU a que proceda á readmisión da traballadora en idénticas condicións ás que ostentaba o 10 de xaneiro de 2017. · Condeno a GERIATROS SAU ao pagamento a Florinda dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 10 de xaneiro de 2017 ata data da notificación da presente resolución na contía de 45,17 euros diarios. 2. Non se fai pronunciamento sobre custas do procedemento'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, posteriormente aclarada, estima la demanda interpuesta por DÑA. Florinda contra la empresa GERIATROS SAU y declara que el despido de la actora es nulo condenando a la empresa a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que ostentaba el día 10 de enero de 2017 así como al abono de los salarios de tramitación.

La sentencia de instancia da cuenta, en sus hechos probados, que la actora estuvo en situación de IT desde el 26 de mayo de 2015 hasta el 20 de mayo de 2016 con posterioridad, por resolución del INSS de 26 de diciembre de 2016 fue declarada como no tributaria de ningún grado de invalidez , en base al informe del EVI de 23 de diciembre de 2016 en el que se indicaba como cuadro clínico residual el de 'omalgia izquierda, tendinosis del manguito tratada, lumbalgia, discopatías degenerativas a nivel lumbar, sin datos actuales de repercusión. El servicio de prevención FRATERPREVENCIÓN declaró a la actora no apta para el puesto de trabajo y la empresa demandada procede a su cese, por ineptitud sobrevenida, el día 10 de enero de 2017.

En base a ello la sentencia de instancia considera que nos encontramos ante un despido nulo al ser discriminatorio por razón de discapacidad. Para ello, tras un examen de la evolución de la postura de los Tribunales- citando a tal efecto STSJ de Galicia de 27 de junio de 2008 y de Euskadi de 22 de diciembre de 2006 - y de la jurisprudencia- citando a tal efecto STS de 22 de septiembre de 2008 , 27 de enero de 2009 y 12 de julio de 2012 - se detiene con más profundidad en la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en especial la sentencia de 11 de abril de 2013- asuntos acumulados C335/11 y C337/11, caso Ring- , la sentencia de 18 de diciembre de 2014 - asunto C354/13 caso Kaltoft - y la sentencia de 1 de diciembre de 2016- asunto 359/15 caso Mohamen Dauoudi- concluyendo que la doctrina en ellas sentada es de aplicación al caso de autos habida cuenta que a) nos encontramos ante una proceso médico que implica una limitación duradera de la capacidad funcional de la actora no solo por el tiempo en que permaneció en IT, sino por el hecho de que el servicio de prevención la declara no apta para su puesto de trabajo y b) la empresa no ha realizado ningún intento de ajuste razonable en el puesto de trabajo de la actora sino que ha acudido directamente al despido de la misma.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa condenada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que se absuelva a la recurrente de los pedimentos efectuados por la parte actora. El recurso ha sido impugnado por la representación de la trabajadora.



SEGUNDO . - La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso con único amparo en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en a) la incorrecta aplicación del artículo 14 de la CE y de la Directiva 2000/1978 y doctrina desarrolla la sentencia de 11 de abril de 2013 del TJUE, y b) infracción del art. 52. A del ET y del art. 22 de la LPRL y doctrina del Tribunal Supremo en relación al despido objetivo citando a tal efecto la STS de 22 de julio de 2005 y 18 de marzo de 2003 .

Entiende la recurrente que el supuesto de hecho encaja perfectamente dentro de la causa de despido objetivo previsto en el art. 52.a) del ET sin que pueda considerarse el cese efectuado como discriminatorio alega que la patología de la actora era por enfermedad común y no profesional y que además en la legislación española no se contempla en estos casos la obligación empresarial de readaptación del puesto de trabajo.

La parte impugnante entiende que la sentencia de instancia realiza un correcto examen y aplicación de la doctrina sentada por el TJUE al encontrarnos ante un despido claramente discriminatorio que en todo caso, de no estimar la nulidad del despido procedería la declaración de improcedencia ya que no se le declaró afecta de ningún grado de invalidez.

A la vista de la lectura de la sentencia de dictada, y de los argumentos de ambas partes, la Sala entiende que: a) por un lado que , en todo caso, y como señala la parte actora al impugnar, procedería su petición subsidiaria, ya que no existen datos en el relato fáctico que permitan dar por acreditada la causa de despido objetivo alegado por la empresa ya que frente a la declaración de no apta para el puesto de trabajo realizado por el servicio de prevención, nos encontramos ante una declaración de no invalidez del INSS, sin que pueda darse una mayor relevancia probatoria a la primera frente a la segunda ello implica por aplicación de la carga de la prueba en sentido formal establecida en el art. 105 LRJS en consonancia con la aplicación de la carga de la prueba en sentido material establecida en el art . 217.1 de la LEC , el declarar el despido como improcedente b) por otro lado, que la sentencia de instancia resuelve correctamente al declarar la nulidad del despido ya que: 1) su postura es acorde con la doctrina del TJUE contenida en la sentencias que cita 2) estamos ante una vulneración de unos derechos fundamental (derecho a no ser discriminado, recogido en el art. 14 CE ) por que los argumentos de la recurrente - en concreto la no obligación de readapción del puesto de trabajo- no pueden limitarse a un mero examen de la cuestión desde la perspectiva de la legalidad ordinaria y nacional. Y ello porque a lo anterior ha de añadirse que si, en un caso como el presente, se dan las circunstancias para entender que nos encontramos ante un supuesto de enfermedad asimilada a discapacidad ha de entrar en juego la tutela antidiscriminatoria prevista en la Directiva 2000/78, traspuesta en nuestro ordenamiento, entre otros, en diversos preceptos del ET y de la LRJS, así como del RD Legislativo 1/2013, de los cuales ha de hacerse una interpretación conforme con tal jurisprudencia comunitaria. Principio de interpretación conforme sentado, entre otras muchas, en las SSTJUE de 14 de julio de 1994 , C 91/92 , Faccini Dori de 16 de diciembre de 1993, C-334/92 Jurisprudencia citada a favorInterpretación del derecho nacional conforme a las jurisprudencia comunitaria. Obligación del Juez nacional. , Wagner Miret de 13 de noviembre de 1990, C-106/89 Jurisprudencia citada a favorInterpretación del derecho nacional conforme a las jurisprudencia comunitaria. Obligación del Juez nacional. , Marleasing o la de 10 de abril de 1984, C- 14/83 , Von Colson y que deriva a su vez del principio de primacía del derecho comunitario conllevando, en resumidas cuentas, la obligación del juez nacional de interpretar el derecho nacional de acuerdo con el derecho comunitario, y, por derivación, de acuerdo con la interpretación que del mismo realiza el TJUE, siendo además claro el contenido del art. 5 de la Directiva 2000/78 a la que con posterioridad volveremos a hacer referencia y 3)la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la recurrente ha sido ampliamente superada pudiendo citarse entre las sentencias más actuales la del 22 de febrero de 2018, rec. 160/2016 .

Abundando más en nuestros argumentos señalaremos que tanto el Tribunal Supremo ( STS de 12/7/2012, rec: 2789/2011 Jurisprudencia citada ) como el Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CELegislación citada , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (cualquier otra condición o circunstancia personal o social), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 Jurisprudencia citada y STS 11-12-2007, rec.

4355/2006 Jurisprudencia citada ). Distinta afirmación ha de realizarse cuando hablamos de discapacidad, y ello porque la condición de personal de discapacidad es causa de discriminación en nuestra legislación nacional desde la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que dio nueva redacción al artículo 4.2.c), párrafo 2º, del Estatuto de los Trabajadores y como ya con anterioridad se había establecido en la Directiva 2000/78 (art.

1 : la presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de.... discapacidad) , en donde se recoge , entre otras medidas, la obligación del empresario a realizar ajustes razonables para las personas con discapacidad (art. 5).

Sin embargo como también nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 3 de mayo de 2016 rec. 3348/2014 )Jurisprudencia citada , ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables, porque 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado (.) La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada'. Pero en esta cuestión la labor interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido fundamental y así en sus momentos iniciales podemos citar la postura sostenida en la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), y en la que considera que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de los conceptos de enfermedad y discapacidad, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78' que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva', que son discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual. Sin embargo con posterioridad el TJUE, en sentencia de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, caso Ring considera que el concepto de ' discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. Es decir, que una enfermedad de larga duración que provoque limitaciones con incidencia en el ámbito profesional puede ser calificada de discapacidad.

Esta misma postura ha sido la seguida por esta Sala de Suplicación, entre otras en sentencia de 27 de mayo de 2016, rec. 799/2016 , en la que tras realizar una análisis de la sentencia del TJUE (las que hemos citado en nuestro fundamento de derecho primero) indicábamos:

CUARTO: Síntesis del marco jurisprudencial y resolución del motivo concreto objeto de suplicación En todo caso, y descendiendo, ahora sí, al caso que nos ocupa, entendemos que ha de confirmarse el pronunciamiento de instancia y la nulidad del despido acaecido, por cuanto el mismo ha de considerarse discriminatorio por enfermedad asimilada a discapacidad en aplicación de los criterios sentados por el TJUE, en especial a partir de su sentencia de 11 de abril de 2013 .

Y es que, como antes decíamos, a partir de la citada sentencia del TJUE, no es posible ya mantener una rígida separación entre enfermedad y discapacidad, reservando la tutela antidiscriminatoria solamente para la segunda de las categorías. Es cierto, no obstante ello, que si bien se mantiene la regla o principio general de que el despido por enfermedad o situación de incapacidad temporal vinculada con la misma no comporta discriminación, tal regla general ha de admitir una nueva excepción o matización que se suma a otras ya formuladas por la jurisprudencia.

Hasta la fecha existían al menos dos supuestos en los que se había venido admitiendo muchas veces más en un plano meramente teórico que con relevancia práctica en casos concretos apreciados por esos mismos tribunales que la enfermedad podía activar los mecanismos de la tutela antidiscriminación. Son los siguientes: a) La existencia de un elemento o factor de segregación vinculado con la enfermedad así la inicial STS 29.1.01 (Rec: 1566/2000 Jurisprudencia citada ), con criterio mantenido después en otras. Supuesto que parece restringido a la vinculación de la enfermedad con criterios discriminatorios ya reconocidos en nuestro ordenamiento (sexo, embarazo...) desde las SSTS de 11-12-07 (Rec: 4355/2006 Jurisprudencia citada ), 18.12.07 (Rec: 4194/2006Jurisprudencia citada ) y de 22.1.08 (Rec: 3995/2006 Jurisprudencia citada ).

b) Aquellos casos en que 'el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece , al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato' STC 62/2008 Jurisprudencia citada . Por tanto, el TC parece distinguir dos supuestos distintos en que la enfermedad puede ser causa de discriminación por un lado, la estigmatización como persona enferma de quien la padece, supuesto que parece equiparable con la concurrencia del elemento o factor de segregación exigido por la inicial jurisprudencia del TS sobre la materia. Pero, también por otro lado, un segundo supuesto que concurriría cuando 'el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada'. En otros términos, cuando el trabajador es despedido por la mera concurrencia de la enfermedad sin que exista como también añade el TC 'cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'. En tal supuesto cabría incluir, al menos, aquellos casos en que la enfermedad no tiene una incidencia en la aptitud del trabajador para ejecutar la prestación laboral, pero no obstante se adopta la decisión empresarial por ejemplo, el despido en atención a la mera existencia de esa enfermedad. Como podría acontecer en el caso de determinadas dolencias que originaran aun sin fundamento alguno un determinado rechazo vinculado, por ejemplo, con un falso riesgo de contagio u otras circunstancias, pero que no disminuyan el rendimiento o la aptitud laboral de modo real y efectivo.

Pero a estos dos supuestos en que la enfermedad puede ser tenida por causa de discriminación, hay que añadir ahora, desde la STJUE de 11 de abril de 2013 , uno más, que podríamos denominar como enfermedad asimilada a discapacidad acogiendo la expresión dada por la doctrina científica véase: Sempere Navarro, A.

V. 'Discriminación laboral por enfermedad'. Actualidad Jurídica Aranzadi nº 866/2013.

Y así, a la vista de la STJUE de 11 de abril de 2013 citada más arriba e invocada por la parte impugnante, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso: (1) Una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable (2) que tal enfermedad acarree 'una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva... en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores' (3) que tal limitación sea 'de larga duración'.

Pues bien, como señala la Juez a quo en el presente caso nos encontramos ante una enfermedad equiparable a discapacidad ya que partimos de un proceso médico de larga duración ( un año ) y que además a juicio de la empresa le causa una limitación funcional muy larga en el tiempo ya que de hecho se le despide porque el servicio de prevención considera a la actora no apta esto es, el motivo de su despido no es otro que su limitación funcional que se prevé de larga duración en el tiempo (enfermedad equiparable a dispacidad) por ello ante tal afirmación - que realmente la empresa no discute - lo que tendría que haber hecho la empresa era, como le obliga el art. 5 de la Directiva 2000/78 , realizar los correspondientes ajustes razonables en el puesto de trabajo de la demandante para que la misma pudiera continuar con su prestación de servicios, y solo cuando tales ajustes fueran imposibles o muy gravosos podría haberse acudido al despido objetivo. En el caso que nos ocupa la empresa no intentó la adaptación del puesto de trabajo sino que acudió directamente al despido objetivo, cuya causa además, como argumentamos al principio de este fundamento jurídico, ni siquiera ha quedado acreditada.

Abundando sobre esa obligación de la empresa de adaptar el puesto de trabajo en el caso de trabajadores con enfermedades asimilables a la discapacidad, podemos citar entre la jurisprudencia más reciente la sentencia del Tribunal Supremo a la que anteriormente nos hemos referido (22 de febrero de 2018, rec. 160/2016 .), en la que se rechaza la pretensión de nulidad por la acreditación de medidas de readaptación ofertadas por el empresario, y en la que se indica : 'Pues bien, con independencia de esa evolución conceptual, plenamente acatada tanto por la sentencia recurrida como por esta Sala IV del Tribunal Supremo, lo cierto es que el caso que nos ocupa no guardaría relación con una situación en que el acto al que se atribuye el efecto discriminatorio se produce como única y exclusiva reacción ante la situación de la trabajadora, que es lo que la Directiva proscribe. Ésta contempla la obligación de la empresa de llevar a cabo los ajustes razonables que adapten las condiciones del trabajo a las necesidades de la persona en cuestión.

Es cierto que, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitada de la trabajadora y que el cuadro de afectaciones que presenta a la vista de lo que se declara probado podría justificar esa calificación y la activación, por tanto, de las garantías anti-discriminatorias que nuestro ordenamiento jurídico, en acomodación a los mandatos del Derecho de la Unión, debe dispensar. Pero, aun partiendo de esa perspectiva, estamos ante un supuesto en que se revela imprescindible el análisis del cumplimiento de las medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el art. 5 de la Directiva 2000/78 -así como el art. 2, 4º de la Convención de NU-, que son exigibles en todos los casos en que estemos ante una persona con discapacidad.

La STJUE referencial declara que «procede recordar que, según su decimoséptimo considerando, la Directiva 2000/78 no obliga a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo» (Ap. 57).

De ello cabe colegir que, en un supuesto de despido como el que aquí nos ocupa, la nulidad del mismo por vulneración del derecho a la no discriminación vendrá derivada de la concurrencia de dos requisitos: a) la situación de discapacidad del trabajador, en los términos vistos y b) la inexistencia o insuficiencia de medidas de ajuste razonables.

Precisamente, en el caso de la Sra. Ring -en la sentencia de contraste- se ponía de relieve la falta de ofrecimiento de medida alguna por parte de la empresa .

Por todo lo argumentado hasta este momento entendemos que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada el debate jurídico planteado por lo que procede, previa desestimación del recurso interpuesto, su íntegra confirmación, manteniendo la calificación del despido como nulo.



TERCERO .- De conformidad con lo establecido en el art. 235 LRJS procede imponer a la recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado del trabajador, impugnante del recurso, que se fijan en 550 €.

Asimismo procede mantener las consignaciones prestadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando esta sentencia sea firme art. 204.1 LRJSLegislación citada que se aplica así como la pérdida del depósito para recurrir una vez conste la firmeza de la presente resolución ( art. 204.3 y 4 LRJS ).

Por ello VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Vanesa Rodríguez Fernández, actuando en nombre y representación de la empresa GERIATROS S.A.U contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete , posteriormente aclarada por auto de fecha trece de octubre de dos mil diecisiete, ambos dictados por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Lugo , en autos 140/2017, seguidos a instancia de DÑA. Florinda contra la empresa recurrente , y siendo parte el MINISTERIO FISCAL debemos confirmar la misma en su integridad.

Se imponen a la empresa recurrente las costas causadas en este recurso, con inclusión de 550 € en concepto de honorarios para el Letrado impugnante del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se dé a la consignación efectuada el destino legal oportuno una vez que conste la firmeza de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.