Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001073
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000359 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000214/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de VIGO
RECURRENTE/S: Asunción
GRADUADO/A SOCIAL: VERONICA GARCIA FERNANDEZ
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000359/2019, formalizado por la graduado social doña Verónica
García Fernández, en nombre y representación de Dª Asunción , y por el letrado de la Administración de
la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000214/2018, seguidos a instancia de Dª Asunción frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Asunción presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-A demandante, Asunción con DNI NUM000 , casada, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social (expediente administrativo).-

SEGUNDO.-A demandante ten recoñecida con data de efectos do 12/11/1994 unha pensión de xubilación. Á demandane correspóndelle percibir mensualmente no ano 2018 do INSS unha pensión por importe de 251,99 e un complemento a mínimos por importe de 39,23 euros (documento nº 2 e 4 dos achegados coa demanda, feitos non controvertidos).- TERCEIRO.- A demandante veu percibindo unha prestación de vellez do Instituto Venezolano de Servicios Sociais (feito non controvertido, documento nº 3 dos achegados pola demandante).-

CUARTO.-A demandante indica que dende o ano 2016 só percibe a pensión española, non a que ten recoñecida por Venezuela. A demandante formulou solicitude ó INSS reclamando o complemento a mínimos por non percibir a pensión venezolana o día 27/01/2017 (expediente administrativo).-

QUINTO.-Foi esgotada a vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO a demanda interposta por Dona Asunción contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social. DECLARO que o demandante ten dereito a percibir dende o 27/10/2016 o complemento a mínimos da pensión de xubilación a cargo do INSS en tanto non perciba a pensión que ten recoñecida por Venezuela e en tanto se manteña a situación de impago da pensión por parte do Estado Venezolano e sen prexuízo do reintegro que proceda no caso de que Venezuela lle faga pagamento das pensións devengadas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por Dª Asunción y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente, impugnándose por la demandante el interpuesto de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara el derecho de la actora a percibir desde el 27.10.2016 el complemento a mínimos de pensión de jubilación a cargo del INSS en tanto no perciba la pensión que tiene reconocida por Venezuela y en tanto se mantenga la situación de impago de la pensión por parte del Estado Venezolano y sin perjuicio del reintegro que proceda en el caso de que Venezuela proceda al pago de las pensiones devengadas.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y la parte demandante.

En el recurso del INSS se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción del artículo 14.3 del RD 1170/2015, de 29 de diciembre , para el año 2016 y RD 746/2016, de 30 de diciembre para el año 2017. Alega, en esencia, que la actora tiene reconocido el derecho a pensión a cargo de la Seguridad Social Venezolana y si Venezuela no la abona, no cabe imputar al pago a la Seguridad Social Venezolana.

El Juzgador de instancia accede a la pretensión de la actora, al reconocer que tiene pensión a cargo de Venezuela y no constar su abono efectivo, por lo que ha de abonársele, con cargo a España, la pensión mínima conforme a lo dispuesto en el artículo 13.3 de los diferentes Reales Decretos que fijan los incrementos de pensiones para cada año y el artículo 50 LGSS .

La cuestión planteada ya ha sido resuelta por la Sala en reiteradas sentencias, entre otras de 19 de mayo de 2018 (R.5285/16 ) y las que en ellas se citan, habiendo señalado esta Sala que '...aún cuando la indicada norma dispone el complemento por mínimos a cargo de la SS española si (...) la suma de los importes reales de las pensiones reconocidas tanto en virtud de la legislación española como extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate, lo cierto es que la finalidad protectora del precepto -garantizando un mínimo de subsistencia vital- obliga a colegir que la solución igualmente ha de predicarse en el ínterin (desgraciadamente muy largo en algunos países de América Latina) en el que se tramita y liquida la pensión a cargo del país extranjero; planteamiento en que es conforme a criterio jurisprudencial tantas veces recordado - SSTSJ Galicia 29 de enero 92 , 5 de Mayo 92 y 22 de mayo de 1997 , entre otras muchas- e iniciado en interés de ley por la STS 3 de junio 75 , relativo a las normas de Seguridad Social -en tanto que partícipes del progreso de la Justicia como fundamento del derecho- han de ser necesariamente interpretadas de manera que su aplicación no llegue a frenar el dinamismo progresivo que es acorde a las garantías de asistencia y prestación social suficientemente postuladas por la CE como valores inherentes a un Estado Social y de Derecho ( STS de 27 diciembre 88 Ar. 9925 , 20 de enero 89 Ar. 276 y 10 de febrero 89 Ar. 734)'.

Ha de estarse no a las pensiones reconocidas sino a las realmente percibidas. Y en el supuesto enjuiciado, tal como ha quedado expuesto, no consta acreditado que en la actualidad la demandante perciba la pensión que tiene reconocida en Venezuela, pues tal como de relieve la sentencia de instancia, con valor de hecho probado que pese a tener la beneficiaria reconocida una pensión de jubilación por Venezuela, ésta no la percibe desde 2016.

Por ello el motivo alegado por la Gestora ha de ser desestimado ya que, al no percibir la actora pensión por Venezuela, la Seguridad Social española, por tratarse del país de residencia, tiene la obligación de garantizar la pensión mínima de que se trate. No se atiende a pensiones reconocidas sino a las realmente percibidas.



SEGUNDO.- Tanto la Entidad Gestora como la parte accionante, discuten la fecha de efectos.

Así, al amparo procesal del artículo 193 c) de la L.R.J.S ., denuncia la Entidad Gestora, infracción por inaplicación del artículo 53.1 del RD 746/2016 de 30 de diciembre , sobre revalorización y complementos de pensiones, artículo 6.9 del RD 1170/2015, de 29 de diciembre , todo ello en relación con el artículo 71.4 y 71.6 de la L.R.J.S ., alegando que ha de ser la fecha de la solicitud de 15 de noviembre de 2017 a la que hay que atender para fijar la fecha del abono retroactivo de los complementos a mínimos, por lo que dichos efectos deben quedar limitados a 15 de agosto de 2017.

Por su parte la parte accionante, recurre en suplicación, y bajo el mismo amparo procesal ( artículo 193.

c) de la L.R.J.S .), denuncia la infracción del artículo 53 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la Disposición Adicional Cuarta del RD 1170/2015, de 29 de noviembre y su artículo 9 ; artículo 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 129 del RDL 8/2015, de 30 de octubre . Alega, en síntesis, que la Seguridad Social calculó en complemento de la recurrente en 2016, considerando los ingresos procedentes del IVSS, pero lo cierto es que el otro Estado dejó de atender la obligación de pago y, como derivado el INSS incurrió en error de hecho en la determinación de la cuantía correspondiente. De ahí que los efectos haya que retrotraerlos a 1 de enero de 2016.



TERCERO.- Por lo que atañe a la alegación de la demandante recurrente, hay que resaltar que los errores tienen que apreciarse teniendo en cuenta sólo los datos del expediente administrativo, es decir tienen que estar en los documentos que forman el expediente y además debe tratarse de errores patentes y claros, sin que sea precio acudir a la interpretación de normas aplicables a cada materia.

Por otro lado hay que distinguir entre error de hecho y error aritmético, el primero se caracteriza por una equivocación de transcripción o de cuenta; por ello no existe error de hecho cuando la comprobación del mismo exige el acudir a datos de los que no hay constancia en el expediente administrativo. Los errores aritméticos consisten en simples equivocaciones cometidas al consignar un número determinado o el resultado de operaciones aritméticas sometidas a reglas claramente establecidas.

En el supuesto enjuiciado, descartado el error aritmético, cabe examinar si se produjo error de hecho y de lo actuado tampoco cabe atribuir error de hecho a la Entidades Gestoras demandadas (INSS y TGSS), como postula el recurrente, pues hasta que la demandante formuló su reclamación a las entidades demandadas, por haber dejado de percibir la pensión de jubilación por parte del organismo venezolano, aquellas no tuvieron constancia de tal circunstancia.

En consecuencia, no cabe acoger la fecha de efectos que postula la parte accionante de 1 de enero de 2016.



CUARTO.- En cuanto a la alegación de la Entidad Gestora pretendiendo situar la fecha de efectos en el 15 de agosto de 2017 (tres meses antes de la solicitud), al entender que ésta es de fecha 15 de noviembre de 2017, ya que la solicitud de 27 de enero de 2017, ha sido denegada por silencio administrativo y no ha sido agotada la vía previa fijada en el artículo 71 de la LRJS .

Tampoco cabe acoger la fecha de efectos que postula la Entidad Gestora recurrente, pues esta misma Sala, en sentencia de 26 de julio de 2018 (Rec. 1270/2018 ), analizó la misma cuestión litigiosa, entendiendo que la 'solicitud' a la que se debe atender para fijar los efectos económicos es la que el demandante, (en aquel caso) hizo en octubre de 2016 (dentro de un procedimiento de revisión o regularización de un periodo anterior en que percibió ya tales complementos); solicitud que no recibió contestación y que fue reiterada el 28-6-2017, declarando: '...Establece el art.53 de la Ley General de la Seguridad Social RDL 8/2015 (RCL 2015, 977), en su párrafo segundo establece que '...Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55 '. Y el número 9 del Artículo 6 del R.D. 1170/2015 dispone: 'Cuando el complemento por mínimos de pensión se solicite con posterioridad al reconocimiento de aquella, surtirá efectos a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, siempre que en aquel momento se reunieran todos los requisitos para tener derecho al mencionado complemento.' Señala la STS de 22-4-2010-rcud. 1726/2009 invocada por la EG recurrente que 'los complementos por mínimos ostentan clara autonomía con la pensión -contributiva- que suplementan, siquiera se encuentren estrechamente ligados a ella su génesis y funcionamiento. En efecto: a) el 'complemento a mínimos' es el importe suplementario de las pensiones generadas por las cotizaciones de los interesados, a fin del alcanzar la 'cuantía mínima' de las pensiones, no respondiendo al objetivo -propio de la prestación mejorada- de sustituir una renta, sino al asistencial de paliar una situación de necesidad; b) su reconocimiento no atiende a los parámetros de la pensión [alta, carencia, cotizaciones...], sino exclusivamente a la referida falta de ingresos económicos; c) la propia denominación -'complementos'- pone de manifiesto que no tienen sustantividad propia, sino la accesoria de acompañantes de la pensión que suplementan; d) conforme al art. 86.2.b) LGSS , tienen 'naturaleza no contributiva' y su financiación habrá de hacerse con aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social [siquiera con la larga moratoria prevista por DT Cuarta LGSS , tras la redacción de la Ley 24/2001, de 27/Diciembre (RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348, 1680)]; e) existen innegables analogías con las previsiones establecidas para las pensiones no contributivas [fecha de extinción; obligación de comunicar variaciones sustanciales...]; y f) a diferencia de toda pensión en modalidad contributiva, la concurrencia de los requisitos no se exige en una exclusiva fecha [la del 'hecho causante'], sino que han de acreditarse año tras año. Por todas estas razones, la conclusión que se nos impone es la de que los 'complementos a mínimos' son prestaciones de naturaleza eminentemente asistencial y complementaria de las pensiones contributivas, respecto de las que mantiene una clara autonomía [conceptual y jurídica], siquiera guarden con ella íntima conexión genética y funcional. La obligada consecuencia de todo ello es que la predicada autonomía de los complementos los hace asimilables -a los efectos prescriptorios de que tratamos- a una prestación propiamente dicha [siquiera asistencial] y que, por lo mismo, el tratamiento de jurídico de su reclamación se vea alcanzado de lleno por la previsión contenida en el art. 43 LGSS respecto que de los efectos económicos de su 'reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud'.

Según pacífica jurisprudencia (entre otras muchas, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02), el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2 LRJS , no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad; doctrina se ha positivizado en el art. 71.4 LRJS , al señalar que '... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho...'.

El juzgador a quo pone de manifiesto que la situación del actor de impago de la pensión venezolana era la misma cuando hizo la solicitud de 2016 que cuando la reitera en 2017, momento en que aquellos complementos de 2016 no habían prescrito; y desde tal punto de vista, en tanto que la desestimación inicial de la solicitud del demandante por silencio administrativo, se debió a error de la propia entidad gestora, debe recordarse que, como señaló la STS de 1 de febrero de 2000 '... si, solicitada una prestación de la Seguridad Social que es inicialmente denegada sin impugnación del beneficiario, y luego reiteradas las peticiones y desestimaciones, expresas o presuntas, cuando finalmente se reconoce el derecho del beneficiario en los términos inicialmente solicitados con base en los mismos datos fácticos de los que disponía la entidad gestora y con fundamento en idéntica normativa jurídica que la regía en el momento de la inicial solicitud, puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos dictados en sustitución de los revisados o anulados siempre que la retroactividad, tanto más, como ahora acontece, de no lesionarse derechos o intereses legítimos de otras personas'. Y la interpretación del juzgador a quo atiende razonablemente a los principios constitucionales de garantía de la dignidad mínima que corresponden a los complementos debatidos, por lo que la sentencia de instancia no incurre en la censura que se le hace'.

Y la aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado determina que la fecha de efectos de 27.10.2016, (tres meses antes de la solicitud de 27 de enero de 2017) fijada en la resolución recurrida, haya de estimarse correcta y ajustada a derecho. Lo que conleva a la confirmación de dicha resolución, previa desestimación de los recursos de supplicación formulados por la parte accionante y la Entidad Gestora demandada.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación formulados por la demandante Dña. Asunción y por la Entidad Gestora demandada, contra la sentencia de fecha treinta de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Vigo , en el procedimiento 214/18 seguido contra el INSS y la TGSS, confirmando la expresada resolución Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.