Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3597/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004930
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003597 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000974 /2016
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Marí Luz
ABOGADO/A: MARIA TERESA GARCIA INSUA
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003597/2018, formalizado por la Letrada Dª María Teresa García
Insua, en nombre y representación de Dª Marí Luz , contra la sentencia número 191/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000974/2016, seguidos a instancia
de Dª Marí Luz frente a la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marí Luz presentó demanda contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 191/2018, de fecha diecinueve de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- la demandante se encuentra afiliada don nº NUM000 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. 2º.- Por Resolución de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 03/06/2016, se acordó reconocer a la demandante, con carácter definitivo desde el 08/05/2015, un grado de minusvalía del 24,00%, en atención a una limitación funcional de columna/trastorno de disco intervertebral, de etiología degenerativa y a un trastorno de afectividad/trastorno somatoforme de etiología psicógena, a los que se atribuía un grado de limitación de la actividad global del 24,00% de los que corresponden por factores sociales complementarios una puntuación de 5.0 puntos 3º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 27/09/2016. 4º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª. Marí Luz , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA de los pedimentos frente a esta deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Marí Luz formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25/10/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que del informe del E.V.O.

se deduce qué las secuelas de la actora se han valorado correctamente reconociéndole el grado de minusvalía en el 24% de conformidad con las tablas del baremo del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre.

Frente a ella la actora interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la adición de un nuevo del hecho probado con la siguiente redacción: '5º Por Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de A Coruña , se reconoció a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.' La revisión se admite parcialmente para hacer constar que: 'Por sentencia de 1-9-2005 del juzgado de lo social nº 4 de A Coruña se reconoce a la demandante afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual'.

Pero no el resto ya que no resulta de la documental en que se apoya.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos, 1.2 y 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 , en relación con el artículo 49 de la Constitución Española y los artículos 4, 10 y siguientes de la Convención de los derechos de las personas discapacitadas y su protocolo facultativo, aprobado el 13-12-2006 por la Asamblea General de la ONU y ratificada por España el 3-12-2007, y doctrina de los Tribunales que interpretan dichos preceptos. Instando el reconocimiento del grado de minusvalía en el 38% o subsidiariamente en el 33%.

La denuncia se admite ya que como ha mantenido este Tribunal en sentencia de 12-5-2016 ... se ha producido un cambio legislativo que afecta al criterio jurisprudencial reiterado, pero producido con arreglo a la normativa anterior. Hubo una consolidadísima doctrina jurisprudencial acerca de la ausencia -pese al tenor literal de la Ley 51/2003- de una relación directa entre la discapacidad y la incapacidad ( SSTS 06/04/06 - rcud 771/05 -; 13/02/07 -rcud 1162/05 -; 22/03/07 -rcud 5317/05 -; 06/06/08 -rcud 2066/07 -; 10/06 / 08 -rcud 04/07 -; 11/06/08 -rcud 1159/08 -; 11/06/08 - rcud 210707 -; 30/06/08 - rcud 4219/06 -; 07/07/08 -rcud 1297/07 - JSP ; 22/07/08 -rcud 726/08 -; 18/09/08 -rcud 1411/07 -; 24/09/08 -rcud 220/07 -; 29/09/08 -rcud 2714/07 -); y así lo hemos recordado en SSTSJ Galicia 15/01/2010 R. 3711/06 , 11/05/09 R. 543/06 , 28/11/08 R. 5283/05 y 21/10/08 R. 4641/05 , en las que afirmábamos que la proyección de la regla prevista en el artículo 1.2 de la Ley 51/03 no es automático y para todos los efectos, sino sólo para determinados y concretos previstos en ella (circunscritos a su propio ámbito, pero en este asunto ajenos), sin que pueda aplicarse miméticamente la homologación entre la declaración de IP y la de minusválido.

Sin embargo, todo ello ha variado tras la entrada en vigor del RD Legislativo 1/2013, que ha derogado tanto la Ley 51/2003 como la Ley 13/1982, y dispone en su artículo 4.2 '[a] demás de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad'. Y, como ya recogíamos anteriormente ( STSJG 18/12/15 R. 4733/014 ), este precepto ya no señala que la asimilación legal a personas discapacitadas de los pensionistas, por invalidez permanente total, absoluta o gran invalidez, de la Seguridad Social ha de hacerse en los términos previstos en la Ley, sino que establece que los citados pensionistas se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento 'a todos los efectos' y consecuentemente se trata de una declaración de discapacidad con la misma eficacia que la efectuada como consecuencia del previo dictamen del EVO'.

Así el artículo 6 del Real Decreto 1971/1999 establece que: 1º. Es competencia de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas a quienes hubieren sido transferidas las funciones en materia de calificación de grado de discapacidad y minusvalía o del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales: a) El reconocimiento de grado de minusvalía.

b) El reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, así como de la dificultad para utilizar transportes públicos colectivos, a efectos de las prestaciones, servicios o beneficios públicos establecidos.

c) Aquellas otras funciones referentes al diagnóstico, valoración y orientación de situaciones de minusvalía atribuidas o que puedan atribuirse por la legislación, tanto estatal como autonómica.

2º. Dichas competencias, así como la gestión de los expedientes de valoración y reconocimiento de grado de minusvalía, se ejercerán con arreglo a los principios generales y disposiciones de común aplicación contenidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las especialidades que se establecen en este Real Decreto y sus normas de desarrollo' y en los artículos 8 y 9 del citado Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , se establece que los dictámenes técnico-facultativos para el reconocimiento de grado de minusvalía, serán emitidos por los Equipos de Valoración y Orientación adscritos orgánica y funcionalmente a los Centros Base de la Dirección General de Servicios Sociales, a los que corresponden las siguientes funciones: a) Efectuar la valoración de las situaciones de minusvalía, formular y elevar a la Consejería de Servicios Sociales los correspondientes Dictámenes Técnicos Facultativos, en materia de:- Calificación inicial del grado de minusvalía, revisión del mismo por agravamiento, mejoría o error de diagnóstico.

- Determinación del plazo para revisar el mismo, en su caso, así como la fecha a partir de la cual se podrá instar la revisión por agravamiento o mejoría.

b) Determinar el grado de minusvalía y valorar las diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones sociales y económicas previstas en el Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece y regula el sistema de prestaciones contemplado en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Personas con Minusvalía.

c) Determinar el grado de minusvalía, así como la necesidad de concurso de otra persona a efectos de las prestaciones de invalidez en su modalidad no contributiva y protección familiar por hijo a cargo minusválido, reguladas en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

d) Realizar valoraciones y dictámenes en aquellos supuestos de presuntos beneficiarios, de prestaciones otorgadas por las Administraciones Comunitaria Europea, Estatal, Autonómica o Local.

e) Prestar asesoramiento y asistencia técnica en los procedimientos contenciosos sobre la materia desarrollada por esta Orden, en los que la Consejería de Servicios Sociales sea parte implicada y a requerimiento de la misma.

f) Aquellas otras funciones que legal o reglamentariamente les sean atribuidas por esta Consejería, o por normativa reguladora para el establecimiento de determinadas prestaciones y servicios'.

De esta normativa se deduce, a criterio de la Sala, que el EVO ha de realizar el correspondiente dictamen en orden al reconocimiento de la discapacidad, como órgano técnico competente, cuando ese dictamen sea necesario para determinar el grado de discapacidad, pero la Consellería que ha de reconocerlo, como establece la norma antes transcrita, ha de ejercer sus competencias con arreglo a las disposiciones de común aplicación contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ley en cuyo artículo 82.1 se dispone que a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos, no siendo preceptivo el dictamen del EVO cuando el reconocimiento de la discapacidad y de su grado viene impuesto por una disposición legal como es el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 , y no es necesario, consecuentemente, determinar el grado, salvo que el interesado pretenda uno superior, sino que dicha Consellería ha de proceder a tal reconocimiento tras la acreditación por aquél de la declaración de su incapacidad permanente por el INSS.

Es por ello también que esta Sala no puede compartir la argumentación empleada por el juez a quo, y el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, estimando la demanda en su petición subsidiaria y declarando que la parte actora se encuentra afecta de un grado de discapacidad del 33%, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos legales.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña con fecha 19-6-2018 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda formulada por la recurrente debemos declarar y declaramos que se halla afecta de una minusvalía del al 33% legalmente establecido, condenando a la Consellería de Política Social a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.