Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001526
RSU RECURSO SUPLICACION 0000036 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000748 /2017
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S: Candelaria Constantino
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 36/2019 interpuesto por DÑA. Candelaria contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE DIRECCION000 , siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Candelaria en reclamación de Orfandad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 748/17 sentencia con fecha 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Da Candelaria solicitó del INSS el 22/09/2014 pensión de orfandad para su hijo Carlos José , por causa del fallecimiento el 15/09/2014 de D. Teodosio , solicitud que le fue denegada por resolución del INSS de 24/09/2014 por considerar la entidad gestora no encontrarse el causante a fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años.

SEGUNDO.- Solicitó posteriormente dicha pensión de orfandad en fecha 07/11/2016, solicitud que le fue también denegada por la entidad gestora en resolución de 14/12/2016 por considerar la entidad gestora no encontrarse el causante a fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años, con expresión también de que 'Esta resolución confirma la emitida en fecha 24-09-2014'.

TERCERO.- Por Sentencia dictada en fecha 14/07/2017 le fue reconocido a Da Candelaria pensión de viudedad. Dicha sentencia resuelve, en cuanto discutido en aquel litigio, al respecto de la situación de alta o asimilada a la de alta, fundamentando en relación a la situación asimilada a la de alta entendiendo que el causante si estaba en situación asimilada a la de alta con referencia a doctrina jurisprudencial justificativa de situaciones asimiladas por interrupciones en la inscripción en desempleo en situaciones de adicción a drogas, y se fundamenta en relación al causante también en que cumplía los requisitos de carencia genérica y específica exigidos, y ello tras fundamentarse en relación a la carencia específica con doctrina jurisprudencial en relación a la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'.



CUARTO.- Por resolución con fecha de salida de 11/09/2017 por el INSS se reconoció el derecho a la pensión de orfandad, habiendo iniciado la entidad gestora de oficio actuaciones como consecuencia como hecho constatado de la referida sentencia. En esta resolución del INSS se concreta el derecho prestacional a la pensión de orfandad en el 20% sobre la base reguladora de 782 euros, y se fija como fecha de efectos la de 01/05/2017 y como determinada por considerar la entidad gestora tres meses de retroactividad a la notificación de la sentencia que lo fue al INSS el 01/08/2017. E interpuesta reclamación previa, fue estimada en parte por nueva resolución del INSS de 09/10/2017, que, respecto de la fecha de efectos de la pensión de orfandad la establece desde el 07/08/2016 y como determinada por considerar la entidad gestora tres meses de retroactividad a la solicitud de pensión de 07/11/2016.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª. Candelaria , que actúa en representación de hijo menor, contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, sobre fecha de efectos de pensión de orfandad, interpuesta por la actora Dª. Candelaria , en favor de su hijo menor Carlos José , absolviendo al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Frente a esta decisión se alza en Suplicación la representación Letrada de la demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de Suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre , denunciando la infracción del art. 230 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre la imprescriptibilidad de las las prestaciones por muerte y supervivencia, alegando que con fecha 22 de septiembre de 2014, se solicitó la prestación de orfandad, que le fue denegada con causa de no encontrarse el causante a la fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada al alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años, denegación que no era correcta y no se ajustaba a derecho, tal y como resulta de su posterior reconocimiento con fecha 9/10/2017 en contestación a la reclamación previa interpuesta el 13 de septiembre de 2017, solicitando que los efectos del reconocimiento de la pensión se retrotraigan a la primera solicitud.



SEGUNDO.- Son hechos incontrovertidos a los efectos de la resolución del presente recurso, los siguientes: (a).- La actora, Da Candelaria solicitó del INSS el 22/09/2014 pensión de orfandad para su hijo Carlos José , por causa del fallecimiento el 15/09/2014 de D. Teodosio , solicitud que le fue denegada por resolución de 24/09/2014 por considerar la entidad gestora no encontrarse el causante a fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años. (b).- Solicitó posteriormente dicha pensión de orfandad en fecha 07/11/2016, solicitud que le fue también denegada por la Entidad Gestora, por los mismos fundamentos de la primera denegación. (c).- Por Sentencia dictada en fecha 14/07/2017 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de DIRECCION000 , le fue reconocido a la actora Dª. Candelaria pensión de viudedad. Dicha sentencia resuelve, en cuanto discutido en aquel litigio, al respecto de la situación de alta o asimilada a la de alta, fundamentando en relación a la situación asimilada a la de alta entendiendo que el causante si estaba en situación asimilada a la de alta con referencia a doctrina jurisprudencial justificativa de situaciones asimiladas por interrupciones en la inscripción en desempleo en situaciones de adicción a drogas, y se fundamenta en relación al causante también en que cumplía los requisitos de carencia genérica y específica exigidos, y ello tras fundamentarse en relación a la carencia específica con doctrina jurisprudencial en relación a la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'.

(d).- Como consecuencia de la anterior Sentencia, la Entidad Gestora inicia de oficio actuaciones, dictando resolución con fecha de salida de 11/09/2017 reconociendo el derecho a la pensión de orfandad. En esta resolución del INSS se concreta el derecho prestacional a la pensión de orfandad en el 20% sobre la base reguladora de 782 euros, y se fija como fecha de efectos la de 01/05/2017, por considerar la entidad gestora tres meses de retroactividad a la notificación de la sentencia que lo fue al INSS el 01/08/2017. (e).- Interpuesta reclamación previa, fue estimada en parte por nueva resolución del INSS de 09/10/2017, que, respecto de la fecha de efectos de la pensión de orfandad la establece desde el 07/08/2016, tres meses de retroactividad a la segunda solicitud de pensión de 07/11/2016.

Partiendo de tales hechos, incontrovertidos, la cuestión a resolver se concreta en determinar cual ha de ser la fecha de efectos de la pensión de orfandad, bien la de 07/08/2016 declarada por la Sentencia recurrida , que confirmando resolución del INSS reconoce como fecha de efectos la de tres meses anteriores a la segunda solicitud; o bien, por el contrario, la fecha de efectos del reconocimiento de la pensión ha de retrotraerse a la primera solicitud, tal como postula la parte recurrente. Y la respuesta que ha de darse al recurso, ha de ser en sentido contrario al proclamado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- La fecha inicial de efectos debe retrotraerse a la primera solicitud, cuando fue indebidamente rechazada, y cuando la prestación se reconoce, tras una segunda solicitud, en base a los mismos datos fácticos y jurídicos, así lo declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, STS 25 de 2017 (RCUD 2729/2015 ). Se afirma en dicha Sentencia que este criterio debe mantenerse '... aún tras la reforma llevada a cabo por la Ley 42/2006, y a la previsión legal por ella introducida en el párrafo primero del art. 43.1 LGSS [el párrafo segundo se refiere a la revisión del importe, supuesto diverso al ahora debatido], y relativa a que el plazo de cinco años para el reconocimiento del derecho a las prestaciones, se entiende 'sin perjuicio ...de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud' [previsión legal que mantiene literalmente el vigente art. 53.1 TRLGSS/2015].

Y mantenemos la vigencia de la ya expuesta doctrina de la Sala, porque si bien el elemento hermenéutico literal parece ciertamente apuntar a la solución acogida por la decisión que se recurre, en tanto que semeja tomar como punto de partida -para la retroacción de efectos- la última y exitosa reclamación, al referirse concretamente a la 'correspondiente' solicitud, lo cierto que el texto de la norma tampoco excluye que tal cualidad -punto de partida- pueda igualmente atribuirse a una reclamación anterior indebidamente denegada, o al menos no lo hace con la claridad que es exigible para exceptuar la previsión -en favor del administrado- contenida en el citado art. 57.2 LRJ-PAC . Y con mayor motivo hemos de mantener esta solución interpretativa cuando, de un lado es criterio usual de la Sala atender al principio pro beneficiario en el supuesto de textos con dudoso significado no atendible por los habituales criterios exegéticos (sirvan de referencia al mismo -siquiera en ellas no se hiciese aplicación de la regla- las SSTS 22/11/11 (RJ 2012, 1465) -rcud 4277/10 -; 14/01/14 (RJ 2014, 876) --rcud 640/13 --; y 19/11/14 (RJ 2014, 6475) -rcud 1221/13 -); y de otra parte, la doctrina tradicional de la Sala que vino a corregir la referida Ley 42/2006 [retrotraer los efectos de la modificación de las prestaciones ya reconocidas a la fecha de su inicial reconocimiento, sin perjuicio del mecanismo corrector que comporta la prescripción], se basaba en argumentaciones - básicamente finalísticas y de equidad- que con posterioridad hemos entendido que siguen ofreciendo destacable fuerza dialéctica, aún tras la reforma operada por la Ley 42/2006, pero que sólo pueden aplicarse en ausencia de solución expresa del legislador ( SSTS 22/09/09 (RJ 2009, 6179) -rcud 3849/08 -; y 25/09/13 (RJ 2013, 7238) -rcud 3177/12 -), por lo que esas mismas consideraciones abonan la solución ahora adoptada respecto de una cuestión que - repetimos- no aparece resuelta de manera directa y/o clara por el legislador'.

2ª.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al presente supuesto, comporta la estimación del recurso y revocación del fallo impugnado. Conforme al art. 53.1, pfo. primero de la vigente LGSS , 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presenta la correspondiente solicitud'. Del precepto resulta que la fecha de efectos de la pensión de orfandad se produce el día siguiente de la fecha del hecho causante cuando la solicitud se presente en los tres meses siguientes a la fecha del fallecimiento del causante, y que cuando la solicitud se presente fuera de los referidos tres meses, se devengará con una retroactividad máxima de tres meses a la fecha de la solicitud. En el presente caso, la solicitud de la pensión de orfandad se efectuó a los pocos días del fallecimiento del causante, y dicha pensión fue indebidamente denegada por el INSS, por cuanto sin haber variado ninguno de los hechos, se reconoció la pensión pero retrotrayendo sus efectos a los tres meses anteriores a una segunda solicitud, y al no haber variado ninguno de los datos fácticos, la prestación debió reconocerse con efectos de la primera solicitud, más concretamente con efectos del día siguiente de la fecha de fallecimiento del causante, óbito producido el 15 de septiembre de 2014, por lo que la fecha de efectos de la prestación ha de retrotraerse al 16 de septiembre de 2014.

Por tal razón, al cumplirse los requisitos legalmente exigibles para poder acceder a la prestación solicitada desde la fecha de la primera solicitud, procede la estimación del recurso, y el reconocimiento de la pensión desde el día siguiente de la fecha del hecho causante, 16 de septiembre de 2014, en consecuencia:

Fallo

Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Candelaria , en nombre del menor DON Carlos José , y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de los de DIRECCION000 , de fecha 24 de septiembre de 2018. Declaramos que la fecha de efectos para la prestación de ORFANDAD reconocida, ha de partir desde el día siguiente de la fecha del hecho causante, 16 de septiembre de 2014, y condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que satisfaga la correspondiente prestación en la cuantía que legalmente proceda, partiendo de dicho término inicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.