Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3601/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000456 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003601 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000094 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña CORPORACION RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA
ABOGADO/A: ANTIA CELEIRO MUÑOZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Onesimo
ABOGADO/A: JAVIER DE COMINGES CACERES
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3601/2018, formalizado por CORPORACION RADIO E TELEVISION
DE GALICIA SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 94/2016, seguidos a instancia de Onesimo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CORPORACION RADIO E
TELEVISION DE GALICIA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO
FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Onesimo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CORPORACION RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- El actor nacido el NUM000 -49 solicitó el 4-11-15 pensión de jubilación. El INSS reconoció la prestación con base en una base reguladora de 1.657,56 euros; porcentaje de pensión de 104% y sobre unas cotizaciones acreditadas de 15 años y 289 meses. La pensión finalmente reconocida fue de 1.723,86 euros mensuales en 14 pagas anuales siendo el primer pago el periodo de 1-11-15 a 30-11-15. No se discute que al actor le corresponde incrementar su pensión de jubilación con un porcentaje adicional del 4% por retraso en el momento de jubilación respecto de la edad legal para ello -hecho admitido. 2°.- El actor comenzó a prestar servicios profesionales para la Radio Televisión de Galicia, S.A.U. -hoy Corporación de Radio Televisión de Galicia -CRTVG- S.A. desde el 1-1-01. En sentencia judicial dictada el 23-7-12 en autos n.° 441/2010, del Juzgado Social n.° 2 Refuerzo de A Coruña, se declaró que la relación laboral que vinculaba al actor y a la demandada tenía carácter indefinido con antigüedad de 1-101 con reconocimiento de la categoría de locutor de radio nivel económico 2. Esa sentencia fue declarada firme mediante Decreto de fecha de 6-3-15 tras haber sido desestimado el recurso de suplicación interpuesto frente a aquella sentencia de instancia -se dan por reproducidas estas resoluciones-. Tras la firmeza de la sentencia, en marzo de 2015 la empresa demandada procedió a dar de alta al actor en la S. Social y a liquidar las cotizaciones correspondientes a dicha S.S pero solo desde octubre de 2008 que correspondían a los periodos no prescritos -documental y hecho no discutido. La demandada no realizó las cotizaciones correspondientes al periodo que media entre el 1-1-01 y septiembre de 2008 en que el trabajador actuante fue trabajador indefinido por cuenta ajena de dicha empresa -valoración conjunta de la prueba desplegada, ausencia de prueba que acredite dichas cotizaciones-. Las bases de cotización que correspondían a dicho periodo de tiempo referido se identifican con las expuestas en el hecho octavo de la demanda que aquí se da enteramente por reproducido -hecho admitido, ni discutido por las codemandadas. En consecuencia, la base reguladora mensual de la pensión de jubilación del actor si se computa como tiempo cotizado y las bases de cotización del periodo de tiempo entre enero de 2001 y septiembre de 2008 ha de ascender a la suma de 2.604,56 euros -hecho no discutido por las partes, y hoja de cálculo acompañada con la demanda, hecho décimo primero del escrito rector y suplico letra a)-. El tope máximo previsto para la pensión de jubilación en el año 2015 asciende a la suma de 2.560,88 euros -Ley 36/2014 de 26 de diciembre. 4°.- La parte demandante agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por D. Onesimo frente al INSS y frente a la Corporación de Radio y Televisión de Galicia, S.A. y, en consecuencia: .- Declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación ya reconocida al actor sea la de 2.604,56 euros. .- Declaro que le corresponde al demandante, por razón de su pensión de jubilación contributiva, percibir el 104% de dicha base reguladora, si bien, al exceder la pensión resultante del tope legalmente previsto, y conforme al art. 210.2 TRLGSS, declaro que la pensión máxima prevista para el año 2015 ha de incrementarse a su favor con el porcentaje especial por retraso en la jubilación que le corresponde del 4%, por lo que determina que su pensión de jubilación inicial ha de ser la de 2.663,32 euros mensuales por 14 pagas anuales. .- Condeno a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones. .- Declaro la responsabilidad patrimonial de CRTVG, S.A. en el pago de parte de la pensión de jubilación del demandante en cuantía de 939,46 euros al mes por 14 mensualidades anuales sin perjuicio de las actualizaciones que pudieran proceder y le condeno a capitalizar el capital coste que corresponde ante la TGSS. .- Condeno al INSS a abonar al actor la pensión de jubilación íntegra anticipando el pago con efectos de 1-11-15 en la cuantía indicada de 2.663,32 euros mensuales con 14 pagas anuales sin perjuicio de las actualizaciones que pudieran proceder.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda recurre la demandada Corporación de Radio Televisión de Galicia Sociedad Anónima (CRTG, S.A.), articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia inaplicación de la Jurisprudencia aplicable en la cuestión controvertida, como STS de 13 de febrero de 2006 (RJ 2003/2273; STS de 17 de marzo 1999 , RJ 1999/3005) y aplicación indebida del art. 152 de la LGSS de 2015, todo ello sobre la base de sostener que la responsabilidad patrimonial de CRTVG no existe ya que en todo el período reclamado por el trabajador demandante, fue considerado un trabajador autónomo para la CRTVG, S.A., al no concurrir voluntariedad en el incumplimiento ( STS de 13 de febrero de 2006 , RJ 2003/2273; STS de 17 de marzo 1999 , RJ 1999/3005), ni voluntad rebelde. Por otro lado, de acuerdo con el art. 152 de la LGSS la responsabilidad de la empresa en el 4% de incremento de pensión es una cuestión que depende la voluntad del trabajador, y que no debe ser asumida por la empresa.



SEGUNDO.- El examen del recurso se concreta decidir dos cuestiones: la primera, si la empresa demandada debe ser responsable de la prestación de jubilación, por una situación de infracotización derivada del reconocimiento por sentencia de relación laboral por cuenta ajena reconocida al trabajador. Y la segunda si, en su caso, la demandada debe asumir, el porcentaje de responsabilidad sobre la totalidad de la cuantía de pensión reconocida con un incremento del 4%. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo resuelto por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Consta acreditado lo siguiente: A) El actor, nacido el NUM000 -49, solicitó pensión de jubilación el 4-11-15, que le fue reconocida por el INSS sobre una base reguladora de 1.657,56 euros; porcentaje de pensión de 104% y sobre unas cotizaciones acreditadas de 15 años y 289 meses. La pensión finalmente reconocida fue de 1.723,86 euros mensuales en 14 pagas anuales siendo el primer pago el periodo de 1-11-15 a 30-11-15. B) El demandante comenzó a prestar servicios profesionales para la Radio Televisión de Galicia, S.A.U. -hoy Corporación de Radio Televisión de Galicia -CRTVG- S.A. desde el 1-1-01. En sentencia judicial dictada el 23-7-12 , en autos n.° 441/2010 del Juzgado Social n.° 2 de refuerzo de A Coruña, se declaró que la relación laboral que vinculaba al actor y a la demandada tenía carácter indefinido con antigüedad de 1-1-01 y con reconocimiento de la categoría de locutor de radio nivel económico 2. Esa sentencia fue declarada firme mediante Decreto de fecha de 6-3-15. C) Tras la firmeza de la sentencia, en marzo de 2015, la empresa demandada procedió a dar de alta al actor en la S. Social y a liquidar las cotizaciones correspondientes a dicha S.S, pero solo desde octubre de 2008 que correspondían a los periodos no prescritos.

2.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que viene señalando que uno de los principios del derecho de la responsabilidad por daños que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad , que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones ( STS, Social, 31-5-1980 , Ar. 2312). A este mismo criterio de proporcionalidad recurren también otras sentencias de la Sala IV del TS, entre otras, las de 21-4-1986 , 28-9-1994 , 8-5-1997 , 29-5-1997 , 9-2-1998 , 10-3-1998 y 22-1-1999 .

El alcance lógico del aludido principio de proporcionalidad comporta, en algunos casos, que el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la entidad gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves (así ocurre en los casos resueltos por las Sentencias de 20 de julio de 1995 (Ar. 6718 ), 22 de enero de 1999 (Ar. 2476 ) y 22 de noviembre de 1999 . Como señala la STS de 23-5-1994 (Ar. 5363). Este reparto de responsabilidades no está expresamente previsto en la legislación, pero no es menos cierto -añade la citada STS de 22 enero 1999 - que 'tal falta de previsión se debe seguramente a la enorme laguna normativa existente en la materia, y que la hipótesis de tal reparto puede entenderse implícita en las menciones del vigente art. 126 de la LGSS (hoy art. 167 de la LGSS de 2015) al alcance de la responsabilidad empresarial (párrafo 2) y a la atenuación de la misma (párrafo 3)'.

'Otro de los principios del derecho de la responsabilidad por daños es el de ponderación de la voluntad del agente , al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de la responsabilidad empresarial directa de prestaciones de Seguridad Social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quien colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio se ha exigido en una reciente sentencia ( STS, Social, 12-2-1997 ; Ar. 1262) que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable'.

3.- Por su parte, la STS/IV de 19 de marzo de 2004 (Rec. 2287/2003 ), señala que sobre esta cuestión, la Sala se ha pronunciado reiteradamente y ha unificado la doctrina en sentencias como la de 22 de julio de 2002 (RJ 2002, 9520, recurso 4499/2001 ), en la que se citan las de 3 de abril de 2001 ( RJ 2001, 3415), 17 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 627), y otras anteriores que contienen la misma doctrina, como las de 8 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 3970), 28 de abril de 1998 (RJ 1998, 4581), 17 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3005) y 29 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9593).

En esa doctrina se parte de que el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva' y el artículo 94.2 b) de la Ley articulada de la Seguridad Social prevé que el empresario responderá de las prestaciones causadas por 'falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago'. Pero después de señalar que 'las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad', el artículo 95.4 de la misma Ley prevé que 'en el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores'.

Aplicando el artículo 126 LGSS , la sentencia de 8 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3970) antes citada, afirma que '... en él se advierte que su número 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los períodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad'.

En el mismo sentido, la STS de 17 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 627), resolviendo un supuesto similar, aunque referido no a infracotización, sino a prestaciones por desempleo y descubiertos totales limitados en el tiempo, no se afirma al recoger la doctrina de la Sala que '... lo que mantiene esa doctrina, luego precisada por la sentencia de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1436) en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, es que, en principio, para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial 'tiene que vincularse a incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección'. Es cierto que la sentencia de 8 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3970) añade que esa proyección se concreta en que los descubiertos hayan impedido al trabajador la cobertura del período de carencia. Pero es evidente que ese efecto sobre el período de cotización necesario para causar derecho no agota las posibles consecuencias de los descubiertos de cotización en la relación jurídica de protección . Si sólo se aludió en la sentencia de 8 de mayo de 1997 a ese efecto fue, sin duda, porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiere producido ningún otro perjuicio del derecho de la trabajadora afectada'.

4.- En el presente caso, la repercusión del incumplimiento de la empleadora en la prestación de jubilación causada no incidió ciertamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador causara el derecho, pero sí en la cuantía de la referida pensión . Por ello, no puede decirse en rigor que la infracotización empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que ha repercutido directamente en el importe de la pensión a percibir por el beneficiario, al incrementarse su base reguladora con las cantidades por las que se debió cotizar la empresa y que no cotizó durante el periodo comprendido entre el 1-1-01 y septiembre de 2008, en que el demandante fue declarado trabajador indefinido por cuenta ajena de dicha empresa, lo que supone un periodo relevante de infracotización y una clara, nítida y persistente voluntad de incumplimiento empresarial que no puede reputarse proveniente de un error jurídico excusable, desde el momento en que la relación laboral que unía al actor con la CRTVG aparece clara en la sentencia que se la reconoció. Por ello, debe estimarse correcta la responsabilidad prestacional de la demandada CRTVG, S.A. en cuanto al pago, proporcional al incumplimiento, de parte de la pensión de jubilación del actor en la cuantía de 939,46 euros al mes por 14 mensualidades anuales, con la consiguiente condena a constituir el capital coste correspondiente ante la TGSS.

5.- El razonamiento anterior tampoco permite acoger la exoneración del incremento del 4% de pensión reconocido al actor, por acceder a la jubilación con una edad superior, pues la responsabilidad empresarial lo es sobre la 'prestación resultante', ya que el artículo 94. 2 de la LSS de 1966, establece que 'el empresario, respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo, en los supuestos que contempla, entre otros, de falta de ingreso de las cotizaciones. Y en el artículo 95.4 de la misma Ley prevé que 'en el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores; en tal caso, la Entidad Gestora asumirá, en la medida en que el empresario quede exonerado, la responsabilidad resultante'. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la Mutua vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante ( art. 236.1 LRJS ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada Corporación de Radio y Televisión de Galicia, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital, en los presentes autos sobre jubilación tramitados a instancia del actor D. Onesimo , frente a la referida demandada, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la empresa recurrente de las costas causadas por su recurso que incluirán la cantidad de 600 € en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.