Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3612/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005320 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003612 /2018 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001066 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MARCELINO MARTINEZ SL, Isidro
RECURRIDO/S D/ña: Jesús , MAPFRE ESPAÑA SA , CONSYCAR SL , ALLIANZ COMPAÑIA
DE SEGUROS Y REASEGUROS SA , DAVID FERNANDEZ GRANDE,S.L , GRANITOS MARTINEZ,S.A ,
BLOKDEGAL,S.A , Lázaro , GRANITOS BUDIÑO,S.L , GRANITOS OS RAPACES,S.L
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3612/2018, formalizado MARCELINO MARTINEZ SL y Isidro ,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
1066/2016, seguidos a instancia de Isidro frente a Jesús , MARCELINO MARTINEZ SL, MAPFRE ESPAÑA
SA, CONSYCAR SL, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, DAVID FERNANDEZ
GRANDE,S.L, GRANITOS MARTINEZ,S.A, BLOKDEGAL,S.A, Lázaro , GRANITOS BUDIÑO,S.L,
GRANITOS OS RAPACES,S.L, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ
LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Isidro presentó demanda contra Jesús , MARCELINO MARTINEZ SL, MAPFRE ESPAÑA SA, CONSYCAR SL, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, DAVID FERNANDEZ GRANDE,S.L, GRANITOS MARTINEZ,S.A, BLOKDEGAL,S.A, Lázaro , GRANITOS BUDIÑO,S.L, GRANITOS OS RAPACES,S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Isidro , nacido el día NUM000 de 1966 y con D. N. I. número NUM001 , prestó servicios como barrenista para las siguientes empresas demandadas en los siguientes períodos: Para D. Jesús del 9 de febrero de 1983 al 30 de septiembre de 1984 un total de 600 días. Para D. Lázaro del 8 de octubre de 1984 al 4 de enero de 1985 un total de 89 días. Para Marcelino Martínez, S.L. del 7 de enero de 1985 al 6 de julio de 1987 un total de 911 días. Para Granitos Budiño, S.L. del 14 de junio de 1993 al 1 de junio de 1994 un total de 329 días. Para Granitos Os Rapaces, S.L. del 15 de abril de 1997 al 12 de julio de 1999 un total de 819 días. ----- Y, como conductor, prestó servicios para la empresa Consycar, S.L. del 15 de julio de 1999 al 29 de diciembre de 2000 un total de 534 días. Segundo.- No consta que el demandante haya prestado servicios para las empresas demandadas David Fernández Grande, S.L. ni para Granitos Martínez, S.A. ni para Blokdegal, S.A. ni que éstas fuesen empresas que tuviesen como destajistas a alguna de las reseñadas en el hecho anterior. Tercero.- Por medio de resolución de fecha 19 de junio de 2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de barrenista con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora anual de 16.791'60 euros con efectos económicos desde el día 14 de junio de 2013. El trabajador reclamó la invalidez permanente absoluta y el Juzgado de lo Social número 4 de esta ciudad, Refuerzo, dictó sentencia el día 27 de enero de 2014 en el procedimiento número 1.121/2013 desestimando la demanda y, recurrida la misma en suplicación por el trabajador, el T.S.J: de Galicia dictó sentencia a su vez en fecha 29 de octubre de 2015 desestimando el recurso. Instó el actor la revisión del grado de invalidez y, denegada en vía administrativa, lo fue igualmente por el referido Juzgado por medio de sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento número 479/2014, sentencia recurrida en suplicación y revocada por el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 8 de marzo de 2016 que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. Se declaró probado que padecía: neumoconiosis complicada con masa de fibrosis masiva progresiva de categoría A, adenocarcinoma de pulmón T1N0M0, y silicosis de segundo grado; presenta una auscultación pulmonar con murmullo vesicular conservado, es espirometría presentaba una capacidad vital forzada con VFC de 3.510 cc (88%), un volumen de aspirado máximo en el primer segundo de espiración forzada (FEV1) de 2.560 cc (83'2%) y una relación entre ambas variables de 72'9%. Cuarto.- La Viuda de Marcelino Martínez e Hijos, S.L. tuvo 'Planes de Labores' en los años 1985 a 1987 para la cantera 'Forna' en la que trabajó el actor y en los de los dos primeros años se indicaba que existían, en relación a la protección frente al polvo, 'protectores de nariz' y en el tercero mascarillas contra el polvo y agua en los martillos de perforar. En la aprobación de dichos planes por la Xunta de Galicia se aconsejaba en marzo de 1985 en materia de seguridad '...la observancia más rigurosa en el empleo del casco y otros útiles reglamentarios por el personal'; en mayo de 1987 se indicaba que 'Se han mejorado notablemente las condiciones de seguridad en los frentes de arranque y también por los operarios. Debe continuarse en esta línea en evitación de posibles accidentes'. En mayo de 1987 adquirió una perforadora con depósito de agua para el barrido. Ese mismo año 1987 empezó con pruebas para uso de hilo diamantado. Y se le hacían reconocimientos médicos no constando su periodicidad. Quinto.- Consycar, S.L. le hizo al trabajador un reconocimiento médico en febrero de 2000. Tenía evaluación de riesgos realizada por Fremap en junio de 2000 en la que al conductor, encargado de distribuir materiales con ayuda de una grúa pluma, cargar los materiales a distribuir utilizando una grúa del camión y mantener los camiones, no se le valoraba como riesgo la inhalación de polvo y como medios de protección se preveían el casco y guantes. El actor cargaba piedras sin elaborar en canteras y las llevaba a la nave de la empresa; en ésta las distribuía ya elaboradas o sin elaborar por la campa al aire libre y las elaboradas las llevaba a las obras. Sexto.- Viuda de Marcelino Martínez e Hijos, S.L. tuvo contratada con La Unión y el Fénix Español, absorbida por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. la póliza de responsabilidad civil por daños causados a terceros número NUM002 vigente desde el 1 de enero de 1986 hasta al menos enero de 2001 con una indemnización máxima por víctima de 5.000.000 de pesetas, que incluía a los empleados del asegurado, y una franquicia de 10.000 pesetas y excluía '...las sanciones de cualquier tipo, tanto las multas como los recargos en las indemnizaciones exigidas por la legislación laboral. Las precedentes exclusiones se refieren a todas las indemnizaciones o multas que sean a cargo del Asegurado tanto de forma directa como subsidiaria'. Ya contratada directamente con Allianz Industrial Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. dicha empresa tuvo contratada la póliza de responsabilidad civil general número NUM003 con un límite de 30.000.000 de pesetas y una franquicia de 50.000 pesetas.

Dicha póliza excluía '...las reclamaciones por incumplimiento de obligaciones laborales y las penalizaciones o multas, así como las indemnizaciones y gastos originados por enfermedad profesional...'. Séptimo.- Consycar, S.L. tuvo contratada con Mapfre, hoy Mapfre España, S.A., la póliza de convenio colectivo de la construcción número NUM004 con efectos desde el 1 de febrero de 2000 y vigencia anual, que aseguraba la incapacidad permanente absoluta con un capital de 5.500.000 pesetas. Y entre ambas partes y entre el 14 de abril de 1992 y el 14 de abril de 2012 en que fue anulada por impago estuvo vigente la póliza de responsabilidad civil general número NUM005 con un tope indemnizatorio de 90.151'82 euros y una franquicia de 751'27, póliza que dentro de sus exclusiones preveía la de 'Las indemnizaciones y gastos de asistencia por enfermedad profesional o bien por enfermedades no profesionales que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo...'. Octavo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 4 de octubre de 2016, la misma tuvo lugar el día 21 con el resultado de sin avenencia respecto a Marcelino Martínez, S.L. y Consycar, S.L. y sin efecto en relación al resto de conciliados. Noveno.- Reclama el actor, aplicando el baremo de accidentes de tráfico: 150.000 euros por la incapacidad permanente absoluta y 15.000 por el factor de corrección (10%), en total 165.000 euros.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la excepción de prescripción alegada por las demandadas pero acogiendo la de falta de legitimación pasiva alegada por David Fernández Grande, S.L., Granitos Martínez, S.A. y Blokdegal, S.A. y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Isidro frente a dichas empresas, a las que absuelvo en la instancia. Y estimando en parte la demanda interpuesta por dicho trabajador, debo condenar y condeno a las siguientes empresas a que de forma mancomunada le abonen una indemnización de 52.000 euros con el siguiente reparto: D. Jesús 11.353'68 euros, D.

Lázaro 1.683'76 euros, Marcelino Martínez, S.L. 17.239'56 euros, Granitos Budiño, S.L. 6.225'44 euros y Granitos Os Rapaces, S.L. 15.497'56 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas frente a dichos demandados, de las que los absuelvo y desestimando la demanda del actor frente a la empresa Consycar, S.L. y las aseguradoras Mapfre España, S.A. y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., a las que absuelvo. En fecha 31-01-2018, se dicta auto cuya parte dispositiva dice: Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla, quedando el Fundamento de Derecho cuarto, apartado B) del siguiente tenor literal: '...Es más, en la Valoración del puesto de conductor por parte del servicio de prevención, no se le valoraba como riesgo la inhalación de polvo y como medios de protección se preveían el casco y guantes, no mascarillas, por lo que ni siquiera se valoró como riesgo, mal pudo tener incidencia en la enfermedad del trabajador.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandante/ ada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la parte actora, D. Isidro y la codemandada MARCELINO MARTINEZ SL, la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus respectivas pretensiones, para lo cual, la mercantil MARCELINO MARTINEZ SL con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 1º. 4), 4º), 6º) Y 8º), proponiendo para el
PRIMERO & 4º) que exprese: ' Para viuda de Marcelino e Hijos SL del 7/01/1985 al 5/07/1987 un total de 911 días'; cita en su apoyo el doc. 11 f. 421 a 424, 432 a 437, 439 y 440 y el poder aportado con el recurso. Propone modificar el primer inciso del ordinal

CUARTO, para que exprese: ' La viuda de Marcelino Martínez e Hijos S.L (actualmente denominada Marcelino Martínez SL), tuvo planes de labores en los años 1985 a 1985 para la cantera...', cita los mismos documentos de la propuesta precedente. Propone modificar el inciso inicial del

SEXTO para que exprese: ' Viuda de Marcelino Martínez e Hijos SL (actualmente denominada Marcelino Martínez SL) tuvo contratada con la Unión y el Fénix Español, absorbida por Allianz compañía de Seguros y Reaseguros S.A., la póliza de responsabilidad civil..'; cita en su apoyo los documentos invocados en las propuestas precedentes.

Propone modificar el ordinal OCTAVO, introduciendo a continuación de 'MARCELINO MARTINEZ SL' la expresión '..(anteriormente denominada VIUDA DE MARCELINO MARTINEZ E HIJOS SL)..' citando igual amparo procesal que en las precedentes propuestas.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec.

75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . La aplicación de la doctrina expuesta conlleva rechazar las modificaciones que se proponen toda vez que la identidad de persona pretende sustentarse en un documento que se aporta ahora (poder notarial) y que bien pudo aportarse a los autos de modo inicial, por lo que no reúne los requisitos del art. 233 LRJS por lo que sin necesidad de otro trámite no cabe su consideración como elemento de prueba en esta alzada; por otra parte se pretenden las modificaciones fácticas en base al NIF que parece en diversas facturas unidas a los autos, lo cual es una conclusión de parte pues las facturas no evidencian la identidad empresarial entre ambas denominaciones sociales como correspondientes a una misma mercantil, máxime si se tiene en cuenta que la regulación del NIF se produce por el RD 338/1990 por lo que la identidad de dicho NIF en 2012 no puede acreditar que sean la misma empleadora cuando se ocupaba al actor en 1985, en consecuencia se rechazan las adiciones/ modificaciones fácticas que se propone.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , se denuncia: A) Por la parte actora los arts.24 Ce , arts. 1101 a 1112 del CC , 1902 CC , arts. 4.2.d ) y e ), 19 y 20 LET , arts. 14 , 15 , 16 , 17 , 22 y 42.1 L PRL 31/1995, arts. 3 , 127 , 196.2 y 197.3 LGSS 1/1994, D. 792/1961 de enfermedades profesional, art. 23 y 31 del RD 3255/1993 estatuto minero, arts. 110 a 167 RD 863/85 de Normas básicas de seguridad minera, arts. 3 , 8 y 10 RD 1389/97 sobre disposiciones mínimas se seguridad y salud de trabajadores en actividades minera; arts. 1 , 2 , 37 del RD 39/87 sobre prevención, arts. 3 y 8 del RD 773/97 sobre EPIs , O.

12/1/1963 normas sobre reconocimientos médicos, concretamente norma III sobre silicosis; O. 16/10/91 ITC 07/01/2013 sobre normas básicas de seguridad aprobadas por RD 863/85 trabajo a cielo abierto y lucha frente al polvo; arts. 5.2 y 5.3 O ITC 2585/2007 y art. 96.2f LRJS y jurisprudencia sobre la materia, al objeto de que se condene de forma solidaria a los codemandados al abono del importe indemnizatorio reclamado en demanda argumentando que desde el inicio de prestación de servicios por el actor ya existía normativa que regulaba la seguridad e higiene en el trabajo así como la lucha contra el polvo sin que las demandadas hubieran tomado las medidas de seguridad precisas para garantizar la salud del actor, en particular CONSYCAR SL que no fue diligente en los reconocimientos médicos al actor siendo empresa que realiza su actividad en ambiente pulvìgeno; en cuanto a la cuantía indemnizatoria estima que es insuficiente la concedida y que el actor no ha percibido la indemnización de convenio, por lo que se le debe reconocer la cuantía postulada en demanda.

B) Por la codemandada recurrente MARCELINO MARTINEZ SL se denuncia, en primer lugar infracción del art. 1101 del CC y doctrina jurisprudencial que invoca, en relación con los arts. 4.2.d) y 19.1 LET así como la normativa de prevención de riesgos laborales, argumentando que la recurrente, en su denominación anterior y en la actual había adoptado medidas de protección de la salud de los trabajadores a quienes provisionaba de mascarillas y protectores de nariz contra el polvo, así como utilizaba agua en loa martillos de perforar, ello durante el tiempo de prestación de servicios del actor para dicha mercantil, argumentando frente a la valoración de la testifical realizada por el juzgador de instancia y frente a los razonamientos de la resolución recurrida. En segundo lugar se denuncia por dicha recurrente la infracción de los arts. 1 , 18 , 19 y 73 de la L. 50/1980 LCS argumentando que dicha mercantil con su anterior denominación y posteriormente, mantuvo una póliza de responsabilidad civil por daos causados a terceros dese 1/1/86 hasta enero de 2001 con la codemandada UNION Y EL FENIX ESPAÑOL que fue absorbida posteriormente por ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, por lo que dicha mercantil aseguradora debe, en su caso responder, en sustitución de la recurrente asegurada.

Ambos recursos han sido impugnados por ALLIANCE y la recurrente MARCELINO MARTINEZ SL ha impugnado el de la parte actora, tal y como consta en la pieza de recurso.

Comenzando por el recurso de la parte actora, este se centra en tres apartados, el incremento del importe de la indemnización, la fijación como solidaria de la responsabilidad de los empleadores y la condena de CONSYCAR y comenzando con esta última pretensión la misma no puede ser acogida toda vez que en el relato fáctico no consta como probado, ni ahora en vía de recurso se introduce, el dato esencial de que el actor estuviera sometido en dicha empresa, en su actividad de conductor de camión a un ambiente pulvìgeno, por el contrario lo que se indica como probado es que en dicho puesto de trabajo no se tomó en consideración la existencia de polvo toda vez que la actividad se desarrollaba al aire libre, consistía en manejo y mantenimiento del camión y, en el manejo del mismo, con una grúa cargaba piedras en cantera y las llevaba a la nave de la empresa y en esta distribuía las elaboradas o sin elaborar por la campa al aire libre llevando las elaboradas a las obras, en tal actividad no se aprecia al existencia de riesgo pulvìgeno o de existir el mismo era muy escaso, solamente cuando recogía las piedras en cantera, pues no entraba en la nave de elaboración, en consecuencia, al no hallarse sometido al riesgo no cabe imponerle responsabilidad alguna a dicha mercantil en el resultado lesivo padecido por el demandante.

En cuanto a la responsabilidad mancomunada o solidaria de los posibles responsables este Tribunal y sección en Sentencia de 31/01/19 (RSU 3166-2018), en un supuesto similar ya adoptó el criterio de que en estos supuestos la responsabilidad es mancomunada en atención al tiempo de servicios/exposición al polvo en cada una de las empleadoras que generaron el riesgo que se transformó en siniestro, criterio que en aras del principio de igualdad de trato y tutela judicial efectiva ( Arts. 14 y 24 CE ) ha de mantenerse en el presente supuesto, reproduciendo lo allí argumentado, esto es que 'estimamos que tal responsabilidad debe ser mancomunada ya que la solidaridad no se presume ( art. 1137C.C ) y aplicando analógicamente esta solución la proporcionalidad, que se aplica por la jurisprudencia en STS 22/3/18 y 13/3/18 al distribuir la responsabilidad en supuestos similares entre Mutuas Patronales aseguradores del riesgo de enfermedad profesional después de enero de 2008 y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL único posible asegurador de tal riesgo hasta tal fecha, dado que el hecho causante no se genera en un momento concreto y determinado sino que se va gestando a lo largo del tiempo y por lo tanto todas las codemandadas, como incumplidoras de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, han contribuido al daño silicotico y la proporcionalidad en tal responsabilidad se imbrica con el tiempo de servicios prestado por el actor a cada una de las condenadas por el tiempo de recepción de servicios del actor durante el cual hubo el sometimiento a trabajo sin protección, sin que por otra parte conste vinculación entre ellas que permita fijar la existencia de unidad patronal o vínculos de subcontratación,' en consecuencia se desestima dicho motivo del recurso de la parte actora.

Por último en cuanto a la cuantía indemnizatoria no discutiéndose la aplicación del baremo de accidentes de tráfico vigente en la fecha de declaración de invalidez permanente absoluta, se peticiona entre el importe mínimo y máximo una cifra intermedia de 150.000 € mas el 10% de factor de corrección sobre la misma, tabla IV de Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, sin embargo no se indica o razona de forma suficiente el importe reclamado, por lo que atendiendo a que, de una parte, la declaración de invalidez permanente absoluta se produce en vía de revisión en 2016 cuando ya era firme una anterior declaración de Invalidez Permanente Total declarada en 2013 y ratificada judicialmente en 2014 y 2015, momento a partir del cual ya pudo el actor reclamar la indemnización oportuna, atendiendo igualmente a la edad del actor de 47 años en dicho momento, así como el tope de indemnización que dicha tabla establecía para la Invalidez Permanente Total en dicho año, se considera como cantidad más ajustada a derecho en atención a la situación del actor con dichas circunstancias temporales y limitativas, la de 100.000 €, sobre la cual se fija el incremento del 10%, en consecuencia se fija en 110.000€ la indemnización a su favor acogiéndose en parte su recurso.



TERCERO.- En cuanto al recurso de MARCELINO MARTINEZ SL, el primer motivo relativo a la ausencia de responsabilidad patronal por haber adoptado las medidas de seguridad e higiene oportunas mientras existió prestación de servicios del actor, lo cierto es que del relato fáctico no se evidencia la suficiencia de las medidas de seguridad e higiene pues lo único que se constata es que, en el tiempo en que el actor prestó servicios para dicha recurrente, existían planes de labores, en los dos primeros años (85 y 86) existían protectores de nariz y en el 87 mascarillas y agua en los martillos de perforar, así mismo en sede jurídica el juzgador de instancia valora la prueba testifical y concluye que, de una parte, era asumido que en los trabajos a cielo abierto no se consideraba que generase enfermedad el polvo, que es a partir de 2007 cuando la empresa adquiere maquinaria con dispositivos frente al polvo, por lo que lógicamente antes no existían, y de ello concluye que no existían medidas suficientes de protección frente al polvo en la empleadora, dicha conclusión ha de compartirse por cuanto la recurrente no introduce en el relato factico datos esenciales para excluir su responsabilidad como serían los relativos al efecto protector de los mecanismos utilizados en 2005 y 2006 (protectores de nariz) así como el efectivo uso por parte de los trabajadores, en concreto el actor, por cuanto a la empleadora incumple imponer y exigir dicho uso cuando facilita los medios de protección, hallándose incluso facultada para sancionar con el mayor rigor el incumplimiento por parte del trabajador de tal uso de equipos de protección personal; igualmente te evidencia que siendo el actor barrenista, en dicha actividad el riesgo pulvìgeno es máximo y la utilización de perforadora con depósito de agua solo se produce en 1987, por lo que es lógico concluir que con anterioridad no existía, en consecuencia, fácticamente se constata la exposición al polvo en puesto de trabajo en el cual existe dicho elemento de modo muy importante, y no se constata que existiera una protección adecuada frente a tal exposición pulvìgeno, por ello existiendo normativa suficiente ya en dicho momento sobre la necesidad y deber patronal de proteger frente al polvo de sílice por parte de los empleadores en actividades en que abunda dicho elemento, así lo hemos indicado de forma reiterada -ad exemplum STSJ Galicia de 31 de marzo de 2017 (rec: 3676/2016 )- en la que se indica " históricamente la silicosis como enfermedad profesional relacionada con los trabajos con inhalación de riesgo de sílice, se recogía ya en el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947. El artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 -considerado vigente por STS de 5 junio 2000 (RJ 2000, 4806)-, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuales se encontraba la silicosis en canteras y cantería) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. Por su parte, art. 7 OGSHT de 1971 establecía entre las obligaciones empresariales (...)'5. Velar por la práctica de reconocimientos médicos, iniciales y periódicos, a los trabajadores, conforme a lo establecido en las disposiciones vigentes. 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos.' Aunque el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, sólo contenía normas de protección frente a la inhalación de polvo en relación a locales o instalaciones, lo cierto es que la OGSHT de 1971 ya establecía en cuanto a las EPIS para la protección del aparato respiratorio frente a riesgos entre otros de 'polvo', que serían de tipo apropiado al riesgo, se ajustarán completamente al contorno facial para evitar filtraciones, determinaran las mínimas molestias al trabajador, se vigilará su conservación y funcionamiento con la necesaria frecuencia y, en todo caso, una vez al mes, se limpiarán y desinfectarán después de su empleo, se almacenarán en compartimientos amplios y secos, con temperatura adecuada' (art.150); y en tal sentido, las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 (BOE 9.9.75) exigían el uso de mascarillas auto filtrantes o en general la protección de las vías respiratorias y norma técnica reglamentaria MT-20 de 17-12-1980 establece requisitos sobre equipos de protección personal de vías respiratorias completa" por lo que tal deber fue incumplido o no atendido de forma suficiente por dicha mercantil, por lo que el primer motivo del recurso decae.

En cuanto al segundo motivo, responsabilidad de la aseguradora, no constatada la identidad patronal entre la recurrente y la tomadora del seguro VIUDA DE MARCELINO MARTINEZ E HIJOS SL, según la póliza de seguro de 1986, sobre todo cuanto el actor ya prestaba servicios en 1985 para la ahora recurrente, ni acreditada la existencia de sucesión de empresas entre ambas mercantiles el motivo no puede ser atendido, lo cual se corrobora con el hecho de que en 1991 la aseguradora ALLIANZ sigue siendo aseguradora de la anterior mercantil y no de MARCELINO MARTINEZ SL, por lo que mal puede sostenerse que ambas mercantiles, sean la misma cuando ya, en los términos del propio recurrente, la anterior empresa no debería existir en 1991 de ser la misma ambas, en consecuencia, no existen datos fácticos que sustenten la identidad pretendida por el recurrente por lo que se desestima su recurso íntegramente.



CUARTO.- La desestimación del recurso formulado por MARCELINO MARTINEZ SL conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art.204 LRJS ). Igualmente se imponen las costas del recurso a dicho recurrente ( art.235 LRJS ), sin que proceda el abono de honorarios a ALLIANZ por la impugnación del recurso al no ser parte contraria del recurrente.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por el actor D. Isidro y desestimamos el de la codemandada MARCELINO MARTINEZ SL contra la sentencia dictada el 19/1/2018 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de VIGO , en autos Nº 1066-2016 sobre INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS PERJUICIOS seguidos a instancias del actor contra MARCELINO MARTINEZ SL, CONSYCAR SL, DAVID FERNÁNDEZ GRANDE SL, GRANINTOS MARTINES S.A, BLOCKDEGAL SA, Jesús , Lázaro , GRANITOS BUDIÑO SL, GRANITOS OS RAPACES SL, MAPFRE ESPAÑA SA y ALLIANCE CIA SEGUROS Y REASEGUROS S y con revocación parcial de dicha resolución acogemos en parte el recurso del actor y fijamos la indemnización en la suma de ciento diez mil euros (110.000€), manteniendo en el resto el fallo recurrido, en cuanto a responsables y proporcionalidad en el pago de dicho importe al actor.

En cuanto a aseguramiento, depósito y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.