Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3613/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000120
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003613 /2018 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000050 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Augusto
ABOGADO/A: ROCIO RODRIGUEZ ENRIQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: BROCOLI SL
ABOGADO/A: BEATRIZ RODRIGUEZ HERMIDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003613/2018, formalizado por la Letrada Dª Rocío Rodríguez
Enríquez, en nombre y representación de D. Augusto , contra la sentencia número 100/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento ORDINARIO 0000050/2016,
seguidos a instancia de D. Augusto frente a BROCOLI SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Augusto presentó demanda contra BROCOLI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 100/2018, de fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Augusto , presta servicios en la empresa demandada desde el 01/11/2015 (con una antigüedad de 05/04/2014), con la categoría profesional limpiador, y percibiendo en el año 2015 un salario mensual de 580,43 euros/brutos, incluidas pagas extraordinarias, prestando servicios con una jornada de 18 horas semanales (vid nóminas del actor, informe de vida laboral y acta de conciliación procedimiento MGT nº 920/2015 seguidos en el juzgado de lo social nº 3 de esta localidad, doc. nº 1 de la demandada y doc. nº 1 y nº 3 de la parte actora). Segundo.- La entidad demandada BROCOLI, comenzó a prestar el servicio de limpieza en la Cidade da Cultura de Galicia, el 01/11/2015, servicio que continua prestando en la actualidad (doc. nº 2 a 8 de la entidad demandada). Tercero.- D Augusto , fue subrogado, junto con otros trabajadores ( Higinio , Hugo , Josefina , Ildefonso , Inocencio , Lucía , Macarena , Mariana , Verónica , Milagrosa , Nicolasa Noemi , Olga ) el 01/11/2015 por la entidad Brocoli SL, en el contrato de trabajo suscrito con la empresa STAR SERVICIOS SL, con las siguientes condiciones: Categoría profesional: limpiador. Código de contrato: 289. Antigüedad: 05/04/2014. Jornada semanal: 10.

Centro de trabajo: Cidade da Cultura. Convenio colectivo de aplicación: Limpieza de edificios y locales de A Coruña. (Vid doc. nº 9 y ss del ramo de prueba de la empresa) Cuarto.- El actor interpuso demanda de modificación de las condiciones de contrato de trabajo que por turno de reparto correspondió al juzgado de lo social nº 3 de esta localidad autos MGT nº 920/2015 en los que se alcanzó acuerdo entre las partes, aprobado por Decreto de fecha 18/04/2016 con el siguiente contenido (vid doc. nº 3 del ramo de prueba del actor): Por la demandada se reconoce que la jornada del trabajador desde el día 01/11/2015 es de 18 horas semanales sin perjuicio de las horas complementarias que realizó y/o pueda realizar; con la nómina de mayo, la empresa regularizará las diferencias de salario y cotización que puedan existir entre las horas efectivamente realizadas y las abonadas. Por el trabajador se acepta la oferta en los términos indicados. Quinto.- El actor solicito a la entidad BROCOLI SL, por escrito de fecha 12/11/2015 aumento de horas de trabajo con base en el art. 8.2 párrafo segundo del convenio aplicable (vid doc. nº 2 de su ramo de prueba). Sexto.- La entidad demandada contestó al anterior escrito haciéndole saber que la vigencia del artículo citado finalizo el 31/12/2014 por lo que no puede invocarlo para solicitar la ampliación de jornada (Vid doc. nº 2 de la parte actora y doc. nº 30 del ramo de prueba de la demandada). Séptimo.- El actor durante el año 2016 estuvo un periodo de 6 meses prestando servicios en jornada completa de 39 horas (ex art. 281 de la ELC, no controvertido), hasta el 01/11/2016 fecha en que se modifica y reduce su jornada por acuerdo de ambas partes a 18 horas semanales (doc. nº 27 del ramo de prueba de la demandada). Octavo.- El actor inicio un periodo de excedencia voluntaria especial el 01/09/2017, solicitando su incorporación el 01/03/2018 (ex art. 281 de la LEC , hecho no controvertido y doc.

nº 28 y 29 del ramo de prueba de la demandada). Noveno.- La entidad demandada el 12/11/2015 suscribió un contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, con D Rodrigo , a tiempo parcial por 19,50 horas para prestar servicios como limpiador en la Fundación Cidade da Cultura de Galicia con una duración de 12/11/215 a fin de obra o servicio (vid doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora). Decimo.- El actor por escrito de 08/05/2017 solicitó a la empresa el aumento de su jornada a jornada completa con base en el art.

8 del convenio colectivo aplicable al tener conocimiento de que a la trabajadora D Verónica , se le reconoció una incapacidad permanente total (doc. nº 2 de su ramo de prueba). Undécimo.- A la relación laboral existente entre las partes, es de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de A Coruña (hecho no controvertido, y constan aportados por las partes en sus respectivos ramos de prueba) Duodécimo.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC, el 12/12/2015 que se celebró el 30/12/2015, finalizando con el resultado de intentado sin efecto (vid certificado del acto de conciliación unido a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada a instancias de D. Augusto , asistido por la letrada Sra. Rodríguez Enríquez, contra la entidad BROCOLI SL, representada y asistida por la Letrada Sra. Rodríguez Hermida, sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Augusto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/10/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/02/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la ampliación de jornada que se demanda el 12-11-2015 no es procedente al no estar en vigor el artículo 8.2 del convenio colectivo aplicable.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'A empresa levou a cabo no ano 2017 as seguintes contratacións: Amalia , 18/05/2017, contrato eventual por circunstancias da produción acumulación de tarefas; Ángeles , 08/05/2017, contrato eventual por circunstancias da produción acumulación de tarefas; Pedro Jesús , 17/07/2017, eventual por circunstancias da produción acumulación de tarefas, Victor Manuel , 17/07/2017, eventual por circunstancias da produción acumulación de tarefas, Alfredo , 06/11/2017, eventual por circunstancias da produción acumulación de tarefas; Ángel , 06/11/2017, eventual por circunstancias da produción acumulación de tarefas; Erica , 04/09/2017, eventual por circunstancias da produción acumulación de tarefas.' Esta adición tiene como base la documentación aportada por la mercantil folios 307 a 311 de los autos ambos incluidos.

La adición no se admite porque en otro caso se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y debe quedar claro que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho declarado probado (en este caso la adición pretendida) sólo puede tener trascendencia en sí misma en tanto que, apoyado en un posterior razonamiento jurídico dado por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTJ Galicia 07/06/12 R. 162/09, 12/03/12 R. 78/12, 28/12/11 R. 2782/08, 15/12/11 R. 536/08, 27/09/11 R. 2430/11, 20/09/11 R. 2170/11, etc.), y en el caso de autos excede del objeto del pleito y no tienen relevancia en cuanto al fondo del asunto.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 85.1.a ) y 87.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Alegando que no ha habido modificación sustancial de la demanda presentada en 2015, en ella se pedía una ampliación de jornada y la solicitud se reitera en el año 2017 y así lo recoge la sentencia recurrida en el hecho probado 10º al decir: 'El actor por escrito de 08/05/2017 solicitó a la empresa el aumento de su jornada a jornada completa con base en el art. 8 del convenio colectivo aplicable al tener conocimiento de que a la trabajadora D Verónica , se le reconoció una incapacidad permanente total'; petición que conoce la empresa y por ello no causa indefensión.

Entendemos que lo primero que tiene que discute la recurrente es este rechazo procesal que el Juez a quo realiza, y ese rechazo se tiene que discutir por la vía del art. 193 a) de la LRJS ya que estamos hablando de normas ' procesales' (el art. 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social lo es) no sustantivas, y la consecuencia sería, previa acreditación de que ha formulado protesta en tiempo y forma, la solicitud de nulidad de la sentencia de instancia ( art. 202. 1 LRJS ), con devolución de los autos al Juzgado de instancia para que dicte sentencia, y no la petición de revocación por el cauce del art. 193 c) LRJS .

En todo caso lo reconducimos al precepto procesal adecuado ( Art. 193.1 a) LRJS ) y entendemos que lo que impide el artículo 85.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, que deja perfectamente claro, que al ratificarse en la demanda el demandante no podrá realizar variación sustancial, entendiéndose como tal la que varía las causas de pedir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 diciembre 2013 ). Señala en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 , 'que el derecho a no sufrir indefensión, como afirma las Sentencia del Tribunal Constitucional 226/2000 (RTC 2000, 226) -con cita de las sentencias del propio Tribunal 48/1984, de 4 de abril (RTC 1984 , 48 ); 70/1984, de 11 de junio ; 50/1988, de 22 de marzo (RTC 1988 , 50 ); y 116/1995, de 17 de julio (RTC 1995, 116)- está materialmente dirigido 'a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses y derechos en función de igualdad recíproca'. Y es claro, que, en el procedimiento en que se dictó la sentencia de instancia el recurrente vio eliminada esta posibilidad de defensa. La Ley de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte. Así se prohíbe la modificación sustancial de la pretensión, (artículo 85.1), o la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa (artículo 85.2) o se impone la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (artículo 21.2 y 3)'. Esto es, para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación afecte de manera decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduciendo un elemento innovador esencial en la delimitación del objeto del proceso que pueda producir indefensión para la parte demandada.

En el presente caso, la parte actora no hace uso del artículo 85.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ... A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda...; ni del 87.4 LRJS... Practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien, en su caso, formularán la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada. Si las partes no lo hicieran en este trámite, el juez o tribunal deberá requerirles para que lo hagan, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución de sentencia.

Porque lo hace en el momento de las conclusiones, y este no es el momento de hacer las nuevas peticiones y por ello y como hace constar la sentencia recurrida '... No se hace referencia ni tras la interposición de la demanda, ni al inicio de la exposición en trámite de 'ratificación o aclaración de la misma, de nuevas peticiones de incremento de jornada ni de nuevas contrataciones efectuadas por la empresa en las cuales pretenda hacer valer el derecho que invoca, ni si las mismas se producen tras la primera contratación, referida el 12/11/2015, o si se solapan..., ya que en su caso, tendría que haber ejercitado las acciones pertinentes a fin de que le fuera reconocido, en aquellos otros periodos en que considera que se amplió la jornada en el centro de trabajo y que por ello tenía derecho a ver incrementada la suya de parcial a completa o por el número de horas de las nuevas contrataciones, con base en el art. 8 que es en el que funda los escritos que presenta a la empresa. Acciones que no constan fueran ejercitadas ni que se hubieran introducido a modo de ampliación de demanda ni con carácter previo al acto de juicio ni al inicio del mismo, a fin de que por la parte demandada se hubiera contestado a ello, y no se hace sino hasta el trámite de conclusiones que tuvo lugar por escrito tras admitirse prueba documental, que interesada en la demanda no se aportó por la demandada. Permitir esta pretensión y admitir vía conclusiones el reconocimiento del derecho que reclama con base en nuevas contrataciones efectuadas en el año 2016, y 2017, supondría una modificación sustancial de la demanda'.

Debiendo reiterarse en este punto la interpretación tradicional del Tribunal Supremo acerca de lo que debe considerarse 'modificación sustancial' que sólo se puede apreciar cuando 'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' - SSTS de 9-11-1989 y 18-7-2005 (rec.- 1393/04 ).

Y en base a ello el motivo no es admisible, porque el fondo de la reclamación debe ceñirse a determinar si el actor tiene derecho a incrementar su jornada ante la nueva contratación efectuada en su centro de trabajo desde el 12/11/2015, al haber formulado la ampliación de la demanda en momento procesal inadecuado, y no ser el suplico de la demanda lo suficientemente claro y tener que hacer constar la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo la concreta pretensión.



TERCERO.- Por último y con amparo procesal correcto se denuncia la infracción del artículo 8.2 del convenio colectivo do sector de la limpieza de edificios y locales de A Coruña, (BOP 23/03/2017).

Y la denuncia no se admite porque el convenio colectivo de aplicación es el publicado en el BOP de A Coruña el 11-4-2013, cuya vigencia era desde el 1-1-2011 hasta el 31-12- 2014. Y el citado artículo disponía: 'Este punto 2 estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, no siendo de aplicación ningún tipo de ultra vigencia ni prórroga'.

Por lo que el demandante no tiene derecho a la ampliación de jornada que demanda, al no tener precepto vigencia al tiempo de su reclamación el 12-11-2015.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia de fecha 8-3-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en el Procedimiento nº 50/2016 sobre reconocimiento de derecho, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.