Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3615/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0004899
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003615 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000966 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Fidel
ABOGADO/A: MARIA EUGENIA REDONDO FERNANDEZ
PROCURADOR: CONCEPCION PEREZ GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003615/2017, formalizado por el/la D/Dª Dª Mª Eugenia Redondo
Fernández, en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia número 281/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000966/2015, seguidos a instancia de
Fidel frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fidel presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 281/2017, de fecha nueve de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de empleo Estatal de 11/11/2011, se reconoció al actor el derecho a percibir subsidio para mayores de 52 años.- Expediente administrativo./

SEGUNDO .- Por medio de resolución administrativa del Servicio Público de Empleo Estatal de 27/07/2015, se acordó la extinción de la prestación por desempleo reconocida como sanción por salida al extranjero sin previa autorización y traslado por período superior a 90 días.- Expediente administrativo./

TERCERO .- El demandante viajó al extranjero con destino Colombia el 6/10/2014, regresando a España el 10/05/2015, previa estancia en Ecuador. Esto supone 86 días en el año 2014 y 130 en el año 2015.- Expediente.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Fidel , debo confirmar la resolución administrativa del Servicio Público de Empleo Estatal de 27/07/2015, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fidel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de agosto de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre anulación de sanción en materia de desempleo, se alza el recurso de suplicación del demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193-b de la LRJS revisión de Hechos Probados, en concreto del ordinal segundo, para que se adicione: 'No consta la existencia de acta de infracción ni remisión de la misma al actor ni la dación de plazo para alegaciones o aportación de pruebas'.

Aún cuando tal y como está redactado el ordinal se trata de un 'hecho negativo', a efectos del debate jurídico que el recurrente plantea no hay inconveniente en aceptar que no se dio traslado de Acta de Infracción al actor (sin perjuicio de lo que luego se dirá en Derecho), pero en la resolución de inicio del expediente y propuesta de sanción sí se advierte la concesión de plazo de audiencia al interesado, por lo que el resto de la revisión se inadmite.



SEGUNDO .- En el motivo de censura jurídica, amparado en el art. 193 c) de la Ley 36/2011 denuncia infracción de los arts.13 , 20 , 21 , 22 y 37 del RD 928/1998 y de los arts. 51 , 52 , 53 y 54 de la LISOS . Dos son las cuestiones que plantea, sustancialmente el motivo, la posible caducidad del expediente sancionador y la indefensión causada al no cumplirse con las garantías del procedimiento.

La sanción impuesta tiene por causa la salida al extranjero del beneficiario del subsidio el 6-10-2014 con regreso el 10-5-2015, sin que conste comunicación a la entidad gestora.

La remisión sobre las causas de suspensión y extinción del subsidio que contenía el entonces vigente art. 219.2 LGSS al 212.1 g ) y 213.f) del mismo texto legal , obligan a considerar que, si bien la ausencia en el extranjero hasta 15 días anuales no afecta a la dinámica del derecho, es causa de suspensión la 'estancia' en el extranjero por un periodo de hasta 90 días en un año natural, siempre que la salida esté previamente autorizada, siendo causa de extinción la 'estancia en el extranjero salvo que sea causa de suspensión', lo que debe ponerse en relación con la posible extinción derivada de sanción administrativa.

Así el art. 25.3 LISOS tipifica como infracción grave de los beneficiarios de prestaciones 'No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho'; y el Art. 47.1.b)LISOS , establece como sanción para las infracciones graves tipificadas en el artículo 25 en sus números 2 y 3 la extinción de la prestación o subsidio por desempleo.

Por su parte, el art. 48.4 LISOS establece que la imposición de la sanciones 'por infracciones leves y graves a los trabajadores en materia de empleo, formación profesional y ayudas para el fomento del empleo, corresponde al servicio público de empleo competente'.

Esto es, estaríamos ante un expediente sancionador que ha de ser tramitado conforme al procedimiento que regula el artículo 37.bis del Reglamento General aprobado por el Real Decreto 928/1998 (en la redacción dada por el R.D. 772/2011, de 3 de junio).



TERCERO .- A partir de tal conclusión, debe rechazarse la alegada caducidad del expediente.

El argumento del recurrente es que el art.37 (debe entenderse hecha la referencia al art.37.bis antecitado), permite la suspensión cautelar de la prestación con efectos del mes en que se inicia el procedimiento, por lo que al acordarse la suspensión cautelar con efectos de 6-X-2014, tal debe considerarse la fecha de iniciación del expediente, y habían transcurrido más de seis meses cuando se dicta la resolución definitiva.

El citado art.37 bis en su ap.2 establece que 'Iniciado el procedimiento sancionador, se podrá proceder a la suspensión cautelar del disfrute de la prestación en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que en el supuesto de prestaciones o subsidios por desempleo supondrá la interrupción del abono de la prestación económica y de la cotización a la Seguridad Social.' Por tanto la redacción vigente, nada dice sobre los efectos cronológicos de la suspensión a los que hace referencia el recurrente (acudiendo erróneamente a versión anterior de la norma), aún cuando al término 'interrupción' parece una lógica referencia a que se deje de abonar desde la fecha acordada (resulta difícil suspender el abono de lo ya pagado); sin embargo, no solo el propio art.47.1 d) LISOS señala que 'en el supuesto de que la trasgresión de las obligaciones afecte al cumplimiento y conservación de los requisitos que dan derecho a la prestación, podrá la entidad gestora suspender cautelarmente la misma hasta que la resolución administrativa sea definitiva' y en consonancia el ap. 5 del art.37 bis RD prevé que 'La sanción impuesta sustituirá a la suspensión cautelar si ésta se hubiese adoptado', por lo que el acuerdo de suspender el derecho a la prestación desde que se entiende que entiende el SPEE dejó de reunir el dº a las prestaciones por salir del país sin autorización (más allá de que la fijación de tal fecha fuere o no correcta), parece coherente con lo que puede ser la sanción definitiva, en la interpretación de la EG.

Así, el procedimiento se inicia con la Propuesta de Sanción, que según reconoce la juzgadora a quo con valor fáctico en el Fundamento primero es de fecha 28-5- 2015,por lo que en la fecha de la resolución impugnada (27-7-2015) no había transcurrido el plazo de caducidad alegado, tal y como correctamente razona la juzgadora de instancia, sin incurrir en la infracciones denunciadas.



CUARTO .- En su segundo gran apartado de preceptos referidos al procedimiento se entiende que éste infringe la normativa aplicable, lo que determinaría su nulidad por defectos de procedimiento y/o por causar indefensión al actor.

Aún cuando no se citan-como resultaría obligado-los preceptos que determinan la nulidad predicada, parece que pretende hacerse referencia a la causa de nulidad plena del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 (entonces vigente);sin embargo, para que el acto administrativo recurrido adolezca de invalidez por esta causa no basta cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido' total y absolutamente' del procedimiento establecido o que el defecto fuera de tal naturaleza que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento.

Para tener en cuenta cuales son las garantías constitucionales cuya ausencia pueda equipararse a tal causa de nulidad, debe recordarse lo dicho por la STC 23/2007, de 12 de febrero : '... «Así, entre las garantías del art. 24 CE que han de atenderse en el procedimiento administrativo sancionador, nos referimos en la STC 54/2003 a (...) que la Administración siga un procedimiento en el que el denunciado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho convenga.

...Desde la STC 18/1981, de 8 de junio , el Tribunal Constitucional ha venido declarando la aplicabilidad en los procedimientos administrativos sancionadores de las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24 CE , en sus dos apartados, no mediante una aplicación literal, sino «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución » (FJ 2). Así pues, la operación de traslación de las garantías del art. 24 CE al procedimiento administrativo sancionador viene condicionada a que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento. En este sentido, debemos recordar, ante todo, que entre las garantías trasladables al procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal Constitucional incluye específicamente el derecho a ser informado de la acusación, esto es, el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el expedientado y el consiguiente derecho a la inalterabilidad de los hechos esenciales objeto de acusación y sanción [ SSTC 120/1996, de 8 de julio , FJ 7 a); 117/2002, 20 de mayo , FJ 5 y siguientes]. Igualmente es exigible, ex art.

24.2 CE , que el pliego de cargos contenga los elementos esenciales del hecho sancionable y su calificación jurídica para permitir el ejercicio del derecho de defensa; en suma, a la luz de lo dispuesto en el art. 24 CE , el pliego de cargos ha de determinar con precisión los caracteres básicos de la infracción cuya comisión se atribuye al inculpado ( STC 205/2003, de 1 de diciembre , FJ 5).

Por tanto, según nuestra doctrina, no cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean vagos o indeterminados, aunque no se exige que se detallen de forma exhaustiva los hechos objeto de acusación, sino que resulta suficiente con que el pliego contenga los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar la infracción de que se trate ( STC 299/2006, de 23 de octubre , FJ 2).» En el caso de litis, ciertamente no se da traslado al actor de Acta de la Inspección porque ni existe, ni es necesaria, al iniciarse el procedimiento por el SPEE por datos obrantes en la propia entidad .La imputación que se le hace es suficientemente determinada, contiene la propuesta la tipificación de la infracción, su calificación y cual fuere la sanción procedente. Se le da plazo por 15 días para 'Alegaciones' y aún cuando no se hace referencia a la posibilidad de proponer prueba, en su propio escrito de Alegaciones, el demandante hace expresa referencia a efectos de prueba de autorización de salida, a las bases del propio SPEE respecto del cambio de fecha de comparecencia que el funcionario acordó en su día porque comunicó que iba a ausentarse al extranjero, con lo que ninguna indefensión se le causó con tal omisión, pues entendió acertadamente que podía proponer prueba.

Cuestión distinta es que en el propio escrito de Alegaciones admita el actor a continuación, que por causas personales, su ausencia en el extranjero se prolongó por lo que solicitó él mismo la reanudación de las prestaciones; y ello supone que al haberse superado con su ausencia de España más de 90 días, con la copia de su pasaporte, la posible autorización carezca ya de trascendencia por lo que la prueba sea innecesaria.

En consecuencia con lo expuesto, no se da la causa de nulidad invocada por lo que la sentencia debe ser confirmada, al no discutirse el fondo de la sanción impuesta.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Fidel contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2017, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Vigo , en autos 966/2015, sobre sanción en materia de desempleo, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.