Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3616/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0003280
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003616 /2017 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 645/2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Marcelino
ABOGADO/A: PATRICIA RODRIGUEZ MARIÑO
RECURRIDO/S D/ña: CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA SL
ABOGADO/A: MARIA JESUS SARABIA GARCIA
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÒN 3616/2017, formalizado por la Letrada Dª Patricia Rodríguez Mariño,
en nombre y representación de D. Marcelino , contra la sentencia número 267/2017 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 645/2015, seguidos a instancia

de D. Marcelino frente a la empresa CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA SL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Marcelino presentó demanda contra la empresa CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Marcelino , mayor de edad y con D.N.I.

NUM000 , prestó servicios para la empresa CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATIERRA, S.L, desde el día 7/08/2014, hasta su despido el 18/02/2015, con la categoría profesional de albañil/oficial de segunda y un salario mensual con inclusión de prorratas de pagas extras de 1.395,26 euros.- No controvertidas circunstancias profesionales del actor./ Segundo.- Instado procedimiento de despido y cantidades (nómina de febrero y liquidación), se siguieron autos 298/2015 ante este mismo Juzgado, en los que alcanzaron acuerdo las partes conforme acta de conciliación de fecha 14/05/2015, que se da aquí pro reproducida.- Folio 44 y ss./ Tercero.- Consta el abono de las mensualidades inicialmente reclamadas de agosto a diciembre de 2014, de cuya reclamación desistió el actor en el acto de la vista.- Nóminas y justificantes de pago aportados por la demandada./ La empresa demandada abonó, en fecha 25 de febrero de 2015, la cantidad de 950 euros./ Cuarto.- Reclama el actor el abono de 3.275,84 euros en Concepto de horas extras.- Demanda./ Han sido compensadas 88 horas extras con período de descanso en febrero.- No controvertido./ Quinto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., la misma tuvo lugar el día 3/08/2015 con el resultado de 'sen avinza'.- Folio 4.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Marcelino , contra la empresa CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATIERRA, S.L., a la que absuelvo de todas las Pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la acción de reclamación de cantidad ejercitada, con arreglo a la cual, según consta en los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, se reclamaban 918,89 euros por la paga extra de diciembre y 3275,84 euros en concepto de horas extraordinarias.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando que se revocara la sentencia de instancia, y se condenara a la parte demandada a abonarle 4265,05 euros (3275,84 euros por horas extraordinarias, 950 por la paga extraordinaria de diciembre de 2014, y 39,41 por la nómina del mes de enero de 2015), todo ello incrementado con los intereses por mora del 10%.

La parte demandada impugnó el recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo art. 193 b) LRJS La parte actora discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5- 85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ha señalado esta Sala en la sentencia del TSJ de Galicia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, se solicita por la recurrente que se revise el hecho probado tercero para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: ' Consta el abono de las mensualidades inicialmente reclamadas de agosto a enero de 2015 (faltarían por abonar 39,31 euros), de cuya reclamación desistió el actor en el acto de la vista'.

Se invocan, a tal efecto, los documentos foliados con los números 2 y 3 (escrito de demanda), y 53, 72, 73 y 99 del ramo de prueba de la parte demandada. Se señala que tal revisión tiene por objeto establecer las verdaderas cantidades percibidas por el recurrente.

La parte impugnante se opone a la revisión interesada, señalando, en primer lugar, que la adición en relación a los 39,31 euros no pueden incluirse, pues la parte desistió de la reclamación de las mensualidades referidas sin salvedad. Por otro lado, se subraya que, como recoge la sentencia, la empresa abonó en febrero de 2015 la suma de 950 euros que se corresponden con la paga extra de adeudada y reclamada.

No cabe acoger la revisión interesada. Y ello dado que: la demanda no es prueba documental a los efectos de la revisión del art. 193 b) LRJS , como tampoco las notas de vista aportadas por las partes (folios 2, 3 y 99). Por otro lado, no se acoge la referencia a los 39,31 euros que, según la recurrente, faltarían por abonar, pues tal importe no se reclamó en la actualización de la reclamación realizada por la parte actora y que se recoge en la sentencia. Además, de los documentos invocados no se colige de modo manifiesto y palmario, que se haya cometido un error por la magistrada de instancia al no incluir tal cantidad. Por lo demás, de los restantes documentos invocados a los folios 53, 72 y 73 de autos, no se sigue la supresión pretendida, en relación a los 950 euros percibidos y que figuran en el resguardo bancario al folio 72, abonados el 25 de febrero, y que no se corresponden con el importe de la nómina de enero al folio 73. El mero hecho de que estén grabados ambos documentos, no permite deducir un error palmario o manifiesto de la juzgadora de instancia en la redacción del mencionado hecho probado.

Por todo ello, no se accede a la revisión interesada.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre también al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala la recurrente que se habría producido inaplicación o aplicación indebida del art. 29.1 ET , así como del art. 35.5 ET y de la jurisprudencia recogida en la STS nº 246/2017 de 23 de marzo de 2017 . Se señala que el importe de 950 euros abonado en febrero de 2015 se correspondería con la nómina de enero de 2015 y no con la paga extraordinaria de diciembre. Por otro lado, se señala que al margen de la valoración de la testifical que realiza la juzgadora, estarían pendientes de abono 353 horas extraordinarias. Invoca así la sentencia del Tribunal Supremo antes referida, en tanto que no se habría llevado el registro de la jornada, con lo que operaría en su favor una inversión de la carga de la prueba.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, señalando que la sentencia de instancia ya recoge que no se realizaron más horas extraordinarias que las compensadas, no habiendo sido acreditada la realización de otras horas extraordinarias. Por otro lado, se señala que la empresa sí que ha llevado un registro de horas extraordinarias que ha aportado, siendo cuestión distinta que el trabajador discrepe del contenido de ese registro llevado por la empresa.

Pues bien, entrando en el fondo del motivo de recurso, el mismo ha de desestimarse dado que: En cuanto a la paga extraordinaria de diciembre la censura jurídica esgrimida, al amparo del art. 29.1 ET , no puede acogerse, en tanto que no ha prosperado la revisión fáctica que le daba sustento. El hecho probado tercero recoge el abono de las mensualidades de agosto a diciembre de 2014, de las que desistió el actor. Y, por otro lado, existió un abono de 950 euros el 25 de febrero de 2015 que la magistrada imputa, a falta de otros importes pendientes, como se recoge en la fundamentación jurídica, a lo reclamado por la paga extraordinaria de diciembre; a lo que cabe añadir que tal importe abonado es, incluso, ligeramente superior a lo reclamado por tal concepto en la instancia no en suplicación, donde sin más explicación sobre ello, se eleva a 950 euros el importe de la paga extraordinaria reclamada.

Las diferencias salariales de algo más de treinta euros que ahora se reclaman en suplicación, no fueron objeto de reclamación en la instancia, a la vista de la propia sentencia recurrida.

En cuanto a las horas extraordinarias, la parte invoca además del art. 35.5 ET , invoca la STS de 23 de marzo de 2017 , con cita de la misma en tanto que establece respecto del registro de jornada indicado que: ' el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida. ', y que, por otro lado: '... La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó .' Pero tal precepto y jurisprudencia no puede entenderse infringido por la sentencia de instancia, y ello dado que: La magistrada de instancia, es a quien le corresponde en principio la valoración de la prueba con el art. 97.2 LRJS , y, en su caso, la construcción de una presunción judicial del art. 386.1 LEC . En todo caso, la construcción de tal presunción judicial a la que alude la jurisprudencia citada, y que admitiría prueba en contrario, exige con el citado precepto que la misma se construya ' a partir de un hecho admitido o probado...' , además de que entre el hecho presunto y el hecho admitido o probado exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. El problema para acoger la censura jurídica, es que aquí la magistrada de instancia a la vista de la prueba practicada (documental y testifical) concluye que sólo se ha acreditado la realización de las horas extraordinarias compensadas por la empresa y que constan en los hechos probados. Por otro lado, no existe un fundamento claro en el caso de autos para construir la presunción judicial pretendida, pues que la empresa no llevaba el registro de jornada no consta que sea un hecho admitido ni probado. Es más, en realidad en la demanda nada se señaló sobre tal extremo art. 80.1 c) LRJS , sino que por el contrario se reconoce que se habían efectuado y compensado por la empresa 88 horas extraordinarias.

Es más, en la ratificación o ampliación de la demanda en el acto de Juicio art. 85.1 LRJS , y una vez visionado el tramo correspondiente de la grabación en autos, se puede comprobar que nada se alegó tampoco en relación a tal extremo, es decir, sobre la falta de llevanza del registro referido.

En definitiva, no fue la llevanza o no de tal registro por la empresa una cuestión controvertida ni alegada siquiera, sin perjuicio de la discrepancia en cuanto a las horas extraordinarias efectivamente realizadas y al cómputo por la empresa de 88 horas extraordinarias, insuficientes a juicio de la parte recurrente.

Pero es que, además, la parte recurrente sostiene en su impugnación que sí se llevó tal registro, sin perjuicio, claro está, de la discrepancia sobre su contenido. Y en esa línea, por un lado, es lo cierto que se compensaron 88 horas extraordinarias según consta en los hechos probados, lo que denotaría que tal registro de algún modo se llevaba, sin perjuicio de la corrección o no de su contenido. A mayor abundamiento, y a pesar de no haber sido la falta de llevanza del correspondiente registro respecto de las horas extraordinarias realizadas y compensadas un extremo alegado expresamente en demanda o en su ratificación en la vista, la empleadora refiere en su impugnación que se aportó el registro en su ramo de documental, donde en un examen complementario de las actuaciones puede comprobarse que obra, como documento nº 2 respecto de las horas extraordinarias, la relación por meses ' de días y horas en que el trabajador acudió a la obra de Porto do Son ' donde se sostiene en demanda que se habrían realizado las citadas horas extraordinarias, así como documento suscrito por el trabajador sobre compensación de horas extraordinarias hasta enero de 2015; todo lo cual consta en los folios 93 y siguientes de autos.

Valorando tales circunstancias en conjunto, no puede considerarse que concurra el hecho admitido o probado sobre el que construir la presunción judicial referida.

Señala también la magistrada de instancia que la parquedad de la demanda complica la concreción de las horas extraordinarias reclamadas. Y es que la demanda no precisa suficientemente qué concretas horas extraordinarias fueron las realizadas, sino que únicamente se limita a señalar en determinados períodos cuántas se hicieron en total. En todo caso, es cierto a este respecto que la magistrada de instancia pudo requerir a la parte para que aclarara la demanda, pero no habiéndolo hecho y no invocándose motivo de censura jurídica por infracción procesal del art. 193 a) LRJS , ello no puede conllevar la estimación del recurso.

Aclaración o precisión de la demanda que, a pesar de tal manifestación en la sentencia recurrida, tampoco se realiza en suplicación.

Por último, cabe añadir incluso que si la parte recurrente está alegando la realización de una jornada regular superior a la ordinaria como parece colegirse en el hecho probado tercero, respecto de tal extremo dado su carácter regular y reiterado también pudo, en su caso, por el mencionado principio de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217 LEC en su último apartado, aportar la parte recurrente pruebas o indicios sobre esa jornada regular superior a la ordinaria, siendo lo cierto que, tal extremo, sí alegado en demanda, no consta acreditado. En este sentido, ha señalado reiteradamente esta Sala que la carga de la prueba de las horas extraordinarias le corresponde en principio al actor, conforme al art 217 de la LEC , pero también que: ' si bien es cierto que la carga de la prueba de la realización de horas extras corresponde al trabajador, quien debe de fijar el número y circunstancias de cada una de ellas; ( STS 8-2-89 , 23-6-88 por todas) tal exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo de una jornada uniforme, en cuyo caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la hora extraordinaria ( STS 22-12-92 , 4-3-1990 , 27-2-1993 y 22-7-1996 ) ' así la STSJ Galicia de 23 de noviembre de 2015 (rec. núm. 4688/2014 ); criterio mantenido, entre otras, en las SSTSJ Galicia de 30 de marzo de 2016 (rec 1890/2015 ) o 28 de marzo de 2016 (rec: 1372/2015 ).

Por todo ello, se desestima el recurso, no apreciándose la censura jurídica esgrimida.



CUARTO: Costas del recurso No procede condenar en costas a la parte demandante que ha recurrido en suplicación, por cuanto goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita arts. 235.1 y 21.4 LRJS .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino frente a la sentencia de 5 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , dictada en los autos nº 645/2015 seguidos frente a CONSTRUCCIONES VIDAL SALVATERRA SL. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.