Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3620/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000448
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003620 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000120 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CLUB AROSA SOCIEDAD CULTURAL, Serafin
ABOGADO/A: ALBERTO GALLEGO RIVERA, OSCAR LUNA VERGARA
PROCURADOR: ANTONIO PARDO FABEIRO,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003620 /2018, formalizado por el CLUB AROSA SOCIEDAD
CULTURAL, y por Serafin , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000120 /2016, seguidos a instancia de D. Serafin frente al
CLUB AROSA SOCIEDAD CULTURAL, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado- Ponente
el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Serafin presentó demanda contra el CLUB AROSA SOCIEDAD CULTURAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El demandante D. Serafin , con DNI 35.435.591 €, viene prestando servicios para la entidad demandada Club Arosa S. C., desde el 1 de enero de 2014, como utilero.

La demandada no dio de alta al trabajador en la Seguridad Social.

El demandante era vocal responsable del utillaje de la Junta Directiva del Club desde el 22 de agosto de 2014.



SEGUNDO.- En fecha 9 de abril de 2015 el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando procedía a recoger balones de la cubierta del estadio al ceder dicha cubierta y caer el demandante en la grada, como consecuencia del cual inició situación de incapacidad temporal.

Tras levantarse acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social comunicó al club demandado en enero de 2016 que iba a iniciar expediente para la formalización de la correspondiente alta de oficio del demandante desde el 1 de enero de 2014.



TERCERO.- En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilagarcía de Arousa se iniciaron diligencias previas de procedimiento abreviado 587/2015 por auto de 28 de abril de 2015 relativas al accidente sufrido por el demandante en virtud del atestado presentado por la Policía Nacional.



CUARTO.- La empresa dio de baja al trabajador en la Seguridad Social con fecha 16 de febrero de 2016, lo que le fue comunicado el 22 de febrero de 2016 mediante SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social.



QUINTO.- El demandante presentó demanda contra la entidad demandada el 4 de noviembre de 2015 en la que solicitaba que previa la declaración de existencia de relación laboral se condenara a la parte a abonarle la cantidad de 13.983,63 €, con el interés moratorio. En sentencia de fecha 15 de julio de 2016 del Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra dictada en los autos 605/2015 en procedimiento ordinario se estimó parcialmente la demanda presentada por el demandante de estos autos contra la demandada y se declaró la existencia de relación laboral entre las partes, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra.

La sentencia es firme al haber sido confirmada por la dictada el 28 de abril de 2017 por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, la cual desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de instancia. Ambas constan aportadas y se tienen por reproducidas.



SEXTO.- En Resolución de fecha 7 de septiembre de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con efectos del 17 de julio de 2017, pensión sin efectos económicos para que el demandante pueda ejercer derecho de opción entre ésta y el subsidio para mayores de 52/55 años que viene percibiendo.

El pago deberá ser efectuado por la entidad Arosa Club de Fútbol por responsabilidad empresarial al haber incumplido sus obligaciones de dar de alta y cotizar por el trabajador siniestrado, sin perjuicio del anticipo de la prestación por parte de la Mutua Fremap.

SÉPTIMO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante la UMAC.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Serafin contra CLUB AROSA SL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante y extinguido a fecha 16 de julio de 2017 el contrato de trabajo entre las partes. En consecuencia, condeno a la entidad demandada abonar al demandante una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, que se concreta en la cantidad de 2.971,62 €.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CLUB AROSA SOCIEDAD CULTURAL, y D. Serafin formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/10/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada y declara la improcedencia del despido del demandante y extinguido a fecha 16 de julio de 2017 el contrato de trabajo entre las partes, condenando a la entidad demandada a abonar al demandante un indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades, que se concreta en la cantidad de 2.971,62 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare la nulidad del despido y, teniendo en cuenta la imposibilidad de la readmisión y la vulneración de los derechos fundamentales de la persona, se condene a la empresa a indemnizar, además de la indemnización acordada en sentencia, con una complementaria de 50 euros día desde la fecha del despido hasta la sentencia.

Igualmente se alza la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se declare que la relación laboral quedó extinguida el 16 de febrero de 2016 cuantificando la indemnización por despido improcedente con arreglo a dicha fecha de extinción.



SEGUNDO.- Para ello, el actor, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal segundo, postulando que se incorpore al tenor del mismo lo siguiente: '...El demandante fue dado de alta de oficio con efectos del 1 de enero de 2014 en enero de 2016', con amparo en el informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 147 y siguientes de autos y concretamente al folio 153.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la modificación peticionada, pues aún cuando la misma se extrae del informe emitido por la Inspección de Trabajo, en el que la parte se basa para peticionar su introducción, nada nuevo y relevante aporta para la resolución de la litis, ya que en el mismo hecho consta el dato de que la Tesorería General de la Seguridad Social había procedido a comunicar al demandado, en enero de 2016, que iba a iniciar expediente para la formalización del correspondiente alta de oficio desde el 1 de enero de 2014.



TERCERO.- Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el actor la infracción de los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , 108.2 , 113 , 177 a 183 y 283 a 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 281 del mismo testo legal y los artículos 14 y 15 de la Constitución Española , argumentando, en síntesis, que el despido del actor es un respuesta al alta de oficio en la seguridad social, derivada del informe levantado por la Inspección de Trabajo, lo que supone la vulneración de un derecho fundamental del trabajador y debe llevar a la conclusión de que el despido debe ser calificado como nulo, con la consecuencia, ante la imposibilidad de readmitir, al encontrarse el trabajador en situación de incapacidad permanente total, derivad de accidente de trabajo, de que debe ser pagada la indemnización por despido fijada en sentencia, más una indemnización complementaria, que la parte considera adecuada, de 50 euros diarios desde la fecha del despido hasta la de la sentencia.

Como ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 -, 'en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F.2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre , F.5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/ diciembre , F.3) ( STC 41/2002, de 25/febrero ,F. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/ abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f.3 ; 48/2002, de 25/febrero, f.5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f.6)' E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero ; y 7/1993, de 18/enero - que '... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8)...' De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001, de 18/julio AUTO)- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ) . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995 997), que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207); (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (19764), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales' En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda.

Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho -por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/ enero ; 140/1999, de 22/julio ; y 168/1999, de 27/septiembre -.

Pues bien, en el presente caso no existe evidencia alguna de que el actor haya presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo, alegando la existencia de una relación laboral, antes bien, la actuación inspectora se inspectora se deriva del accidente sufrido, como consecuencia del cual, se han levantado los correspondiente informes y actas de infracción y liquidación de cuotas, que han llevado a la Tesorería General de la Seguridad Social, en enero de 2016, a cursar el alta de oficio del trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social, con efectos de 2014.

Tampoco existe evidencia de denuncia penal a su instancia, sino que, tal y como consta en el hecho probado tercero de la sentencia, fue consecuencia del atestado presentado por la Policía Nacional el hecho de que se instruyeran diligencias previas, derivadas del accidente de trabajo, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vilagarcía de Arousa.

La entidad demandada ha negado en todo momento la existencia de la relación laboral, como consecuencia de que el recurrente, tal y como consta en el hecho probado primero de la sentencia, era el vocal responsable del utillaje de la Junta Directiva del Club desde agosto de 2014, tal y como ha puesto de manifiesto en todos los trámites administrativos y judiciales seguidos después del accidente sufrido, tal y como la jueza a quo ha puesto de manifiesto, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, ha recurrido, tanto en vía administrativa como judicial, y esa es la razón por la que, una vez que se ha comunicado por la Tesorería General de la Seguridad Social el alta de oficio del actor recurrente en el Régimen General de la Seguridad Social, ha procedido a darle de baja en la seguridad social, en coherencia con lo que en todo momento ha sustentado.

Es cierto que, tal y como consta en el hecho probado quinto de la sentencia, más de tres meses antes a la de la baja del actor en la seguridad social, el mismo había presentado demanda, en reclamación de existencia de relación laboral y reclamación de salarios, pero además de la distancia temporal entre la presentación de dicha demanda -4 de noviembre de 2015- y la fecha de la baja en la seguridad social -16 de febrero de 2016-, que permite sustentar la falta de conexión temporal entre uno y otro hechos, no existe dato alguno en el relato fáctico de la sentencia que lleve a concluir que la empresa tenía conocimiento de la presentación de dicha demanda, sin que la parte recurrente haya interesado la introducción de datos temporales al respecto, en el relato de hechos probados, utilizando la vía establecida en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Es más, la sentencia que se dicta, reconociendo, por primera vez, la existencia de la relación laboral y condenando a la entidad demandada al pago de las cantidades reclamadas, no se dicta cinco meses después de que el actor haya sido dado de baja en la seguridad social y no es firme hasta después de ser dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 28 de abril de 2017 , confirmando la dictada en instancia.

Por ello, debe concluirse que no existe evidencia de los indicios de vulneración de los derechos fundamentales, que la parte invoca, por lo que no puede ser declarada la nulidad del despido, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto por la parte actora.



CUARTO.- La parte demandada, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Seguridad Social , denuncia, en el único motivo de su recurso, la infracción del artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que las indemnización por despido no debe fijarse en la fecha de la sentencia, sino en la fecha en la que el mismo se produjo, es decir, el 16 de febrero de 2016.

Al respecto se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las sentencias de 4 de mayo de 2005 ; 28 de junio de 2006 ; 20 de septiembre de 2012 y 28 de enero de 2013 , señalándose en la última de ellas: '

CUARTO.- 1.- Justificada así la inaplicabilidad del art. 48.2 ET al caso de autos, la doctrina que hasta la fecha ha sido seguida por esta Sala en supuestos de idéntica imposibilidad readmisoria sobrevenida [contratos temporales extinguidos con anterioridad a la sentencia; fallecimiento del trabajador acaecido en idéntica circunstancia; o declaración de IP], es básicamente la que sigue: a).- Cuando desaparece un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 ET , por no ser posible la readmisión del trabajador, en tal caso 'debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil , manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización, ...

y ello porque ... los perjuicios causados por despido improcedente, ... no son sólo los materiales [pérdida de salario y puesto de trabajo] sino otros de naturaleza inmaterial [pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo] ... que deben ser indemnizados' ( SSTS 29/01/97 -rcud 3461/95 -; 28/04/97 -rcud 1076/96 -; 22/04/98 -rcud 4354/97 -; 19/09/00 -rcud 3904/99 -; 23/07/09 -rcud 1187/08 -).

b).- 'La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido... El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral, lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española , tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste' y 'una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor, pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador' ( STS 13/05/03 -rcud 813/02 -).

2.- Manteniendo la fuerza dialéctica de las argumentaciones precedentes, el nuevo examen del tema también nos ha llevado a entender -en el Pleno de la Sala- que: a) es innegable que desde el punto de vista de su expresión formal, la obligación establecida en el art. 56.1 ET para el despido declarado improcedente ['...

el empresario... podrá optar entre la readmisión del trabajador... o el abono de... [una indemnización...'] debe encuadrarse en la categoría de las obligaciones alternativas, pues es claro que se trata de una obligación que literalmente constriñe al deudor/empresario al cumplimiento de una de las dos prestaciones previstas [readmitir/indemnizar], atribuyendo en general la elección al deudor/empresa [regla del art. 56.1 ET ], pero disponiendo excepcionalmente el derecho de opción en favor del acreedor/trabajador [ art. 56.4 ET , para el caso de despido de representante unitario o sindical]; y b) aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial [no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa], sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que -a diferencia de lo que pudiera ocurrir para las obligaciones regidas por el Derecho Común- en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible.

... 1.- En efecto, la obligación del empresario es de origen legal, y como tal -de acuerdo con el art. 1090 CC - se rige por los preceptos de la ley que la establece [Estatuto de los Trabajadores] y supletoriamente por las disposiciones del Código Civil sobre 'obligaciones y contratos'; en el bien entendido de que estas últimas por fuerza han de resultar acordes al citado origen legal y a su específica regulación normativa, y de que en la solución a las posibles lagunas han de jugar decisivo papel los principios generales del Derecho, muy singularmente los que informan el propio Derecho del Trabajo.

2.- En este sentido, muy tempranamente ha considerado la jurisprudencia que si el Ordenamiento a que la ley pertenece mantiene sus propias directrices o finalidades, divergentes de las que informan el Derecho Civil común, aquellas directrices son las que han de tenerse en cuenta en el ámbito aplicativo de la obligación legal de que se trate. Así se ha rechazado la aplicación supletoria de las prescripciones del Derecho común cuando la regulación específica -accidente de trabajo- 'no ofrece oscuridad ni deficiencias que deban subsanarse con los preceptos del Código' [ STS 28/12/1906 ]; se ha negado -también sobre relaciones de trabajo- que por aplicación del art. 1090 CC , el Libro IV del mismo sea derecho supletorio de primer grado y pueda relegar el sistema de fuentes laborales [ SSTS 26/06/1924 ; y 23/11/1927 ]; y -con carácter general- se ha mantenido que cuando los principios rectores de la obligación legal son dispares a las del Derecho común, la primera solución supletoria ha de hallarse en el marco de la propia ley que la establece, y sólo en defecto de ésta puede acudirse a las disposiciones del Código Civil en materia de obligaciones [ SSTS 09/12/1953 ; y 02/01/1959 ].

3.- Planteada la cuestión en tales términos, la primera consideración que viene al caso es la de que la regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario [la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa], y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de 'hacer' [readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones], pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia [indemnizar los daños y perjuicios causados].

Con ello se sigue el esquema del Código Civil en orden a las consecuencias del cumplimiento/ incumplimiento de las obligaciones [arts. 1088 ... 1101 ], aunque con la peculiaridad -antes referida- de fijar para la 'solutio' una indemnización tasada que comprende -limitadamente- todos los perjuicios que al trabajador hubieran podido causársele, tanto de orden material como inmaterial, según ha mantenido la doctrina tradicional de la Sala respecto de la cuestión objeto de debate; siquiera en los últimos tiempos hayamos admitido la posibilidad de reclamaciones adicionales -independientes y compatibles- por vulneración de derechos fundamentales ( SSTS 23/03/00 -rcud 362/99 -; 12/06/01 -rcud 3827/00 -; y 13/06/11 -rcud 2590/10 ).

... 1.- Como hemos adelantado, los principios rectores que informan la legislación laboral en orden a la obligación [readmisión/indemnización] determinada por el despido improcedente llevan a la misma consecuencia derivable del citado art. 1.134 CC .

Esa consecuencia se manifiesta en los supuestos de imposibilidad -no imputable- de la prestación, que son causa de extinción del vínculo obligacional, pero no liberan al empresario de responsabilidad económica.

Tal es el caso de la fuerza mayor, que únicamente genera limitación indemnizatoria pero siempre que se acuda al procedimiento extintivo legalmente previsto [ art. 51,12 ET ], pues de lo contrario la responsabilidad por la finalización contractual -a través del cierre de la empresa, por ejemplo- sería plena. También esa diversidad informadora respecto del Código Civil se pone de manifiesto en que -una vez más a diferencia del art. 1184 CC - los supuestos de imposibilidad prestacional por muerte, jubilación o IP del empresario, si bien son legítima causa extintiva del contrato, de todas formas comportan indemnización para el trabajador, aunque limitada [ art.

49.1.g) ET ]. En no menor medida la diversidad de tratamiento se refleja en que determinadas circunstancias personales del trabajador -ineptitud, falta de adaptación- pueden obstar la prestación por él debida y sin embargo no excluyen su derecho a la correspondiente indemnización, aunque la minoren [ arts. 52 y 53 ET ]. Y más específicamente, el tratamiento diferencial se pone de manifiesto en el art. 284 LPL , al disponer -siquiera en fase ejecutoria- que la imposibilidad de readmitir al trabajador -por cese o cierre de la empresa- comporta la extinción de la relación laboral y el abono de la indemnización correspondiente; obligación que el vigente art.

286.1 LRJS extiende -incluso- a 'cualquier otra causa de imposibilidad material o legal', estableciéndose así un mandato que es el reverso de la solución propia de las obligaciones facultativas, en las que los supuestos de imposibilidad ajena al deudor/empresario se traducen -como arriba hemos señalado- en la extinción de la obligación por el perecimiento de la prestación.

2.- Pero también hay otra razón de peso que justifica la solución indemnizatoria tradicional en los casos en que la readmisión sea imposible por causas que afecten al propio trabajador [fallecimiento; y declaración de Incapacidad Permanente] o a la misma relación laboral [expiración del plazo en contratos temporales]. Y es la de que la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente ofrece -como anteriormente se apuntó- destacadas peculiaridades respecto de la establecida en Derecho común, tal como han destacado la Sala en cuatro sentencias de 31/05/06 [recursos 5310/04 ; 1763/05 ; 2644/05 ; y 3165/05 ], y entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado, siquiera en los últimos tiempos -como antes señalamos- se hayan admitido indemnizaciones complementarias por conculcación de derechos fundamentales.

Significa lo anterior que aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la 'restitutio in integrum', sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24/Enero , FJ 5- se trate de una 'suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos', lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla [los que ya hemos referido más arriba], sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y -con ello- la opción por la readmisión. Consecuencia que imponen la naturaleza -tasada y formalmente desvinculada del perjuicio real- de la indemnización prevista legalmente y un elemental criterio de equidad: si no se atiende al perjuicio real para fijar la indemnización, parece coherente prescindir también de su propia existencia -la del perjuicio económico real- para atribuir aquélla.

....- Por todo ello, siendo el supuesto objeto de debate el hecho de que la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET , sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida. Y para concluir bien pudiéramos reproducir lo que decíamos en la citada STS 04/05/05 [rcud 1899/04 ], respecto de que 'lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido'.

3. - En la sentencia de 20 de septiembre de 2012, recurso 3705/2011 se examina si se produce una duplicidad de indemnizaciones al fijar una indemnización por despido, habiendo razonado lo siguiente: ' Pues bien, esta cuestión fue ya resuelta por esta Sala, como ya tuvo ocasión de señalar la sentencia de fecha 28 de junio de 2006 (rcud 428/2005 ), recordando, que la sentencia de 4 de mayo de 2005 (rcud 1899/2004 )- revisó y rectificó la doctrina sobre la incompatibilidad de percepciones que se expresaba en la sentencia de 9 de diciembre de 1999 ((rcud. 4467/1998 ), afirmando, con carácter general, la compatibilidad, al razonar en su fundamento jurídico tercero, que: 'Resta examinar la alegación relativa a la duplicidad de indemnizaciones y a la incompatibilidad de las mismas en la medida en que de esa duplicidad pudiera derivarse un enriquecimiento sin causa. En este sentido hay que comenzar aclarando que la duplicidad no genera propiamente incompatibilidad, porque las indemnizaciones no reparan el mismo daño: la indemnización por despido cubre el daño producido por privación injusta del empleo, que tenía ese carácter en el momento que se acordó, mientras que la indemnización reclamada en este proceso repara los daños derivados de un accidente de trabajo, que han limitado de forma permanente la capacidad de trabajo de la actora no sólo en lo que afecta a su empleo en la empresa, sino respecto a todos los empleos de su profesión habitual. De ello se sigue que tampoco ha existido enriquecimiento sin causa. Para que exista éste, según la doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, es necesario que se produzca 'la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial' ( sentencias de 23 de octubre de 2003 , 7 y 15 de junio de 2004 , y 27 de septiembre de 2004 ) y en el presente caso existe ciertamente un desplazamiento patrimonial que beneficia a una parte y perjudica a otra, pues la empresa tiene que abonar las indemnizaciones por el despido improcedente y por el accidente, pero se trata de dos transferencias económicas que tienen cada una su causa, como ha quedado ya reseñado, y esas causas -la privación del empleo y la incapacidad derivada de un accidente de trabajo- operan con plena independencia y no se confunden una con la otra. Lo que sucede es que la empresa no hubiera abonado la indemnización por despido si la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente se hubiera producido antes del cese que acordó el 27 de abril 2001 o del acto de conciliación de 12 de marzo de 2003. Pero no ha sido así y lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas - quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido.'Dispone el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'.

En consecuencia, asumiendo la anterior doctrina, el recurso de la parte demandada debe ser desestimado y al haberlo sido también el de la parte actora, la sentencia debe ser confirmada.



QUINTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goce del beneficio de justifica gratuíta, es decir la empresa demandada recurrente, incluyendo dichas costas la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. OSCAR LUNA VERGARA, en nombre y representación de D. Serafin , y el interpuesto por el LETRADO D. ALBERTO GALLEGO RIVERA, en la representación que tiene acreditada del CLUB AROSA, SOCIEDAD CULTURAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Pontevedra, en fecha cinco de julio de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de D. Serafin frente al CLUB AROSA, SOCIEDAD CULTURAL, sobre DESPIDO, en los que ha sido citado como parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la demandada recurrente las costas de su recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, por parte de la empresa demandada, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.